论侵犯著作权罪的客观要件

长昊商业秘密律师

[摘要]随着科技的发展，侵犯著作权的犯罪日渐增多，如不及时通过法律调整，将影响到整个社会的发展。侵犯著作权犯罪的客观方面表现形式多样，所以就需要依据法律和实践的生活经验将其明确化，特别是需要将其中蕴含的“著作权人”、“复制发行”等含义做出明确阐述。

[关键词]侵犯著作权；客观方面；复制发行

犯罪的客观方面，也称犯罪客观要件、犯罪客观因素，是指侵犯某种客体的危害行为、危害结果以及危害行为实施的各种客观条件。它主要包括危害行为、危害结果、危害行为和危害结果之间的联系、时间、地点、方式方法等等。根据侵犯著作权犯罪的概念可知，侵犯著作权罪是侵犯他人著作权，且违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。所以，构成侵犯著作权罪必须同时具备以下两个要素。

一、实施了侵犯他人著作权的行为

1. 未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件和其他作品的。

这里“复制发行”的含义需要明确。复制是指以印刷、复制、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或多份的行为，软件的复制是指把软件转载到有形物体上的行为。复制一般包括三种：第一，不改变原作载体或虽改变了载体但不改变作品体现方式的复制，如对于文字作品、音乐作品、戏剧作品的手抄、复写、静电复印等，及计算机软件的复制；第二，从无载体到有载体的复制，主要是对口头作品及表演者的现场表演活动的录制，复制的方式是录音、录像；第三，从平面到立体或从立体到平面的复制，主要是指艺术作品、建筑作品的设计图以及对摄影作品的制作而言。我国刑法第二百一十七条第一项所指的复制，也仅指第一种复制和第二种复制 中的对口头作品的复制，不包括对于表 演者的现场表演活动的复制。这是因为我国著作权法是将表演者的权利作为著作邻接权进行保护的。刑法第二百一十七条第一项规定的主要是针对侵犯狭义著作权的犯罪，而我国刑法规定的侵犯 邻接权的犯罪，只有“未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像”、“出版他人享有专有出版权的图书”这两种行为方式，因此，对于表演者现场表演的复制不属于刑法第二百一十七条第一项的复制。

这里有一个问题值得注意，就是关于 “复制发行”的解读。理论上有三种学说，一是复制且发行说，侵犯著作权在主观上是以营利为目的，如果复制不发行就不可能构成犯罪；二是复制、发行择一说，像走私、贩卖、运输、制造毒品罪一样，只要具有一个行为就可构成犯罪；三是复制、复制并发行择一说。此说主张，除了复制并发行以外，单独的复制行为 只要具有其他“严重情节”的情况，也可构成犯罪。另外，根据最高人们法院、最高人们检察院2007年4月5日《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》规定，“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为，很明显属于上述第二种观点。

长昊商业秘密律师赞成第三种观点，因为现实生活中有很多复制以后没有后续的发行行 为，但却以其他方式满足自身需要的同时，也给权利人带来了巨大的危害。同时，在侵犯著作权犯罪的案件中单独的发行行为是不存在的。

2. 出版他人享有专有出版权的图书的。所谓出版是将作品的编辑加工后，经过复制向公众发行。此处的“他人”不是一个单数，而是指上面所探讨的著作权人，既可以是一个人、几个人也可以是 单位、组织等。专有出版权是指图书出版者享有的一种排他性权利，这种权利不是与生俱来的而是出版者与著作权人约 定的结果，这是法律基于公平的原则和保护著作权的需要，所以专有出版权不是一种狭义的著作权而是著作邻接权。著作权有很强的时间性和地域性，那么作为著作权延伸的专有出版权也有一定时间和地域的限制，即著作权人与出版者约定的这种权利必须在有效期内和约定区域内享有，并且是以同种文字原版、修订版和缩编本的方式出版图书的独占权利。本行为方式中的“出版”还必须是侵犯他人专有出版权的“出版”。

3. 未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的。录音录像制品，不仅包括传统的磁带录音、录像，也包括现代高科技的音像制品，如光盘等。但此处的录音、录像制品与《刑法》第二百一十七条第一项所指的录音录像不同，二百一十七条第一项保护的是著作权人的权利，所以是狭义的著作权，而本条录音录像权利是制作者享有的，是一项著作邻接权。正像《著作权法》规定，录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利，本行为方式也是针对著作邻接权的行为，客观方面表现为复制和发行。

4. 制作、出售假冒他人署名的美术作品的。美术作品是指绘画、书法、雕塑、建筑等以线条色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。制作、出售假冒他人署名的美术作品的主要有以下几种方式：一是把自己的美术作品冠以他人的名字，予以出售。包括在自己构思创作的美术作品上署上他人的姓名予以出售的情况，他人并未创作过这样的作品，也包括在自己临摹的他人作品上署上他人姓名予以出售的情况。二是把他人的画，署上名画家的名字，假冒名画家的画出售，牟取非法利益。三是以名画家的画，署上自己的名字，牟取非法利益。这种行为不仅侵犯了著作权人的人身权，而且还影响了著作权人的财产权。

二、侵权行为必须达到“违法所得数额较大或者有其他严重情节”的程度

根据我国刑法规定，要构成侵犯著作权罪，除了应当符合上述四种客观行为的表现方式外，还必须是违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。此处的“违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为”该如何界定，我国的司法解释曾有过明确的规定，1998 年 12 月 11日最高人民法院审判委员会第1032次会议通过的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 中对于侵犯著作权中的“违法所得数额较大或者有其他严重情节”的情况作了明确规定：“以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，个人违法所得数额在五万元以上，单位违法所得数额在二十万元以上的，属于违法所得数额较大。具备下列情形之一的，属于‘有其他严重情节’：因侵犯著作权曾经两次以上被追究行政责任或者民事责任，两年内又实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一的； 个人非法经营数额在二十万元以上，单位非法经营额在一百万元以上的；造成其他严重后果的。”

有一个问题值得关注，那就是侵犯著作权构成犯罪是否需要达到“违法所得数额较大”的程度？长昊商业秘密律师认为此条有些不妥，因为刑法的目的是保护法益，只要一个行为对他人受保护的权利实施伤害，即使侵权人本人并未获取任何好处，也应该给予处罚，因为他的行为使被侵权人的利益受损。如果以犯罪人的犯罪所得作为侵犯著作权罪与非罪的判断标准，那么就会容易误导司法人员和广大人民群众，同时也违背了犯罪的本质，因为之所以处罚一种行为是以被害人所受到的损失为标准，而不是以侵权人的所得为标准的。因此，在侵犯著作权犯罪构成中，只能以著作权人因侵权人的行为所要造成的损失为衡量标准和定罪依据，而不能仅仅以犯罪所得为准。

长昊律师是全国少有只专注于商业秘密和软件著作权侵权维权为核心领域的专业律师事务所：作为尖端知识产权侵权与犯罪的开拓者，成立于1995年，立足深圳辐射全国，是中国恢复律师体制后，最早一批经司法部正式批准成立的合伙制律师事务所，并以尖端知识产权诉讼——商业秘密和软件著作权为核心竞争力的律师事务所。在20多年的执业经历中，本所曾被司法部评为“全国法律服务文明窗口”，获得“司法行政先进集体”、“广东优秀律师事务所”等荣誉称号。多次被评选为各地知识产权十大案例、最高人民法院指导性案例。为普及知识产权法律知识、提高知识产权保护意识，解决知识产权纠纷曾作为中华律师协会出版《特殊型知识产权法律实务—专论商业秘密与软件著作权》，为中国知识产权实战起到了一定的作用，”敢为天下先，勇于维护法律尊严”是长昊律师的本质要求。

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