侵犯商业秘密罪的罪过形式之辨

长昊商业秘密律师

[摘 　要]运用层层推进的逻辑方法 ,对侵犯商业秘密罪的罪过形式首先进行了故意与过失之 辨 ,论证了它只能是故意;其次进行了直接故意与间接故意之辨 ,指出至少它不可能是间接故意;最后进行了典型直接故意与非典型直接故意之辨 ,阐明了它只能是直接故意 ,而且在多数 情形下是典型直接故意 ,但在某些情形下也可能是非典型直接故意。

[关键词]侵犯商业秘密罪;罪过形式;非典型直接故意　

    一 侵犯商业秘密罪的罪过形式之争概览

随着经济全球化和我国社会主义市场经济的进一步发展 ,技术秘密和经营秘密作为无形资产所蕴涵的巨大经济价值在激烈的市场竞争中日益凸现 ,侵犯商业秘密罪也愈演愈烈。1993 年颁布的《反不正当竞争法》第十条和 1997 年颁布的《刑法》第二百一十九条规定了相同的四项侵犯商业秘密的行为方式 : (1)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密 ; (2) 披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密 ; (3)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求 ,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密 ; (4)明知或者应知是前述三项违法行为 ,而获取、使用或者披露他人商业秘密。为便于研究 ,一般将前三项行为称为直接侵犯商业秘密的行为 ,第四项行为称为间接侵犯商业秘密的行为。后者在反不正当竞争法中可能构成恶意第三人侵权 ,在刑法中可能构成“以侵犯商业秘密论”的间接侵犯商业秘密罪。在司法实践中 ,本罪的主观方面尤难认定 ,刑法学界围绕主观要件的理论聚讼亦由来已久。其中 ,又以罪过形式之争最为激烈 ,其分歧之大 ,在我国刑法各罪中实属罕见。

二、 故意与过失之辨

对本罪而言 ,长昊商业秘密律师首先认为 ,其罪过形式只能是故意 ,不能是过失 ,其理由如下 :

(一)从刑事政策以及刑法总则中“但书”的规定等方面来考察 ,过失不构成本罪

1侵犯商业秘密的犯罪从本质上说属于法定犯罪。由于这类侵权行为的本身并不具有明显的反道德性 ,其伦理道德上的可谴责性本已较弱 ,故不宜对其主观犯意过于苛责 ,不宜将主观恶性明显微弱的过失行为犯罪化 , 否则会失之于严苛而背离刑法人道和谦抑性的价值追 求。

2侵犯商业秘密罪作为一种特殊的社会现象 ,其本身并不必然蕴涵着为社会所责难的性质 ,也并不一定具有反社会性 ,国家将其规定为犯罪主要是出于行政的、 社会政策的需要。

3我国刑法典总则中关于犯罪的定义中有但书的规定 ,即“但是情节显著轻微危害不大的 ,不认为是犯罪”。要准确区分刑法分则中罪与非罪的界线 ,就必须结合刑法总则的犯罪概念 ,尤其要结合但书的规定 ,否则只能得出形式上符合而实质上背离罪刑法定原则的解释。

（二）从刑事立法的科学性与明确性的角度来看 ,过失侵犯商业秘密的行为并未犯罪化

1无论是在结果主义刑法时代 ,还是在犯意主义刑法时代 ,甚至在责任主义时代 ,刑法都以处罚故意为主 , 以处罚过失为例外 ,我国刑事立法上对犯罪故意一般不作规定 ,而过失则必须明确规定。体现在刑法总则第十五条中即是 :过失犯罪 ,法律有规定的才负刑事责任。据此 ,本罪的罪过形式只能是故意 ,过失不能构成本罪。

2大多数反对者认为 ,虽然本罪绝大多数情形下是故意 ,但不排除过失的可能 ,其依据便是前面所列第四项行为中第三人的“应知”,认为这里的“应知”而不知 ,属于应当预见而没有预见 ,所以是一种疏忽大意的过失。其实 ,这又是一种误解。这里的“应知”怎么就等同于犯罪过失中的“应当预见”呢 ?“预见”的基本含义是“根据事物的发展规律预先料到将来” ,“应当预见”就是根据事物的规律在犯罪“行为时”应当预先料到“将来”产生的 结果 ,“应当预见而没有预见”就是行为人在具有预见义务和预见能力的情形下 ,在主观和客观上均没有预见 ,易言之 ,在“行为时”上行为人在主客观上均是无“知”的。

三、 典型直接故意与非典型直接故意之辨

勿庸置疑 ,在多数情况下侵犯商业秘密罪都是直接故意 ,这一结论可以从上列侵犯商业秘密的行为方式中轻易地得出。这也为绝大多数学者所主张。如前所述 , 本罪的罪过形式只能是故意 ,且不可能是间接故意 ,那么是否就一定全都是直接故意呢 ? 近年来有学者对这种非此即彼的思维方式提出了尖锐的批评 ,并认为其根源在于刑法第十四条只规定了“希望”和“放任”这两种故意犯罪的意志类型 ,并提出用第三种意志类型“容忍”来概括类似前述那种不可能是间接故意的情形。由于这很可能需要对整个刑法体系作重大调整 ,所以在可以预见的较长时期内难于获得刑事立法的认可 ,但这并不能否认这种观点与方法在理论上的创新价值。不过 ,长昊商业秘密律师仍然主张在现有刑法体系的框架内解决此类问题，认为上述那种将意志类型统一划分为三类并最终把“容忍故意”归入间接故意的做法并不适合解释此类犯罪 ,并认为可以用非典型直接故意来概括此类情形 ,理由在于 :

(一)   此类侵犯商业秘密的犯罪在意志状态上实际游 离于“希望”与“放任”之间 ,易言之 ,就是处于典型的直接故意与典型的间接故意之间

表面上看 ,似乎用非典型的直接故意或者非典型的间接故意来概括都是可行的 ,甚至会认为这种区分无关宏旨、毫无意义。其实 ,这是一种误解 :第一 ,这必然涉及最后归宿 ———到底是直接故意还是间接故意 ,非典型的直接故意最终应当归入直接故意 ,而非典型的间接故意则应当归入间接故意 ,故在二者之间的选择决不可随意为之 ;第二 ,这必然表明在“希望”与“放任”之间 ,行为人的主观意志到底是更接近“希望”还是更接近“放任”。不言而喻 ,非典型直接故意更接近于“希望” ,而非典型间接故意更接近于“放任”。因此 ,到底选用何者 ,对于此类侵犯商业秘密罪的准确归类和定罪量刑意义重大。

(二)   从意志倾向性来看 ,上述意志状态的“三分法”中 ,“容忍”接近于“放任” ,而疏离于“故意”

这从根本上决定了“三分法”中最终必然将“容忍故意” 归入间接故意。但长昊商业秘密律师认为 ,这并不能用来准确解释此类犯罪。其实 ,对于这种游离于“希望”与“放任”之间 的意志状态的最终归属 ,我国刑法学界一直存在严重的分歧。有学者指出 ,所有一概而论的观点都缺乏法律上的根据 ,而且不符合人的心理结构复杂、多样的特点 ,在心理学上也没有充分的科学根据。

本罪的典型直接故意与非典型直接故意相比 ,在认识因素上 ,前者是认识到危害社会的结果必然发生或者可能发生 ,而后者只能认识到必然发生 ;在意志因素上 , 前者的“希望” 比后者更迫切、更强烈 ,但只有量的差别而无质的区别。总之 ,本罪的罪过形式只能是直接故意 ,而且在多数情形下是典型直接故意 ,但在某些情形下也可能是非典型直接故意。

长昊律师是全国少有只专注于商业秘密和软件著作权侵权维权为核心领域的专业律师事务所：
　　作为尖端知识产权侵权与犯罪的开拓者，成立于1995年，立足深圳辐射全国，是中国恢复律师体制后，最早一批经司法部正式批准成立的合伙制律师事务所，并以尖端知识产权诉讼——商业秘密和软件著作权为核心竞争力的律师事务所。在20多年的执业经历中，本所曾被司法部评为“全国法律服务文明窗口”，获得“司法行政先进集体”、“广东优秀律师事务所”等荣誉称号。多次被评选为各地知识产权十大案例、最高人民法院指导性案例。为普及知识产权法律知识、提高知识产权保护意识，解决知识产权纠纷曾作为中华律师协会出版《特殊型知识产权法律实务—专论商业秘密与软件著作权》，为中国知识产权实战起到了一定的作用，”敢为天下先，勇于维护法律尊严”是长昊律师的本质要求。
律师与医生一样是分专业的，每一个律师都有自己擅长的执业领域，长昊律师只做商业秘密案件、软件网络著作权、不正当竞争类案件。您的咨询，我们的律师都会竭诚为您解答(咨询热线：158****7700，网站：www.supermecourt.com)。