商业秘密的认定及其保护
商业秘密的认定及其保护
长昊商业秘密律师
摘 要：处理侵犯商业秘密案件的前提条件和核心问题是对商业秘密的认定。许多情况下,对于某种商业秘密特别是技术信息的实用性和有价性必须通过专家评估鉴定予以确认,对它的评估鉴定可以参照科学技术成果鉴定办法和无形资产评估办法进行。依法做出的、科学的、具有权威性的鉴定结论不仅对于认定商业秘密具有决定性作用,而且对于区分罪与非罪、确定损害赔偿范围等都有着重要意义。侵犯商业秘密是一种特殊的侵权行为,既可以由故意构成,也可以由过失构成;在过失的条件下,即使不构成犯罪也无正当性可言。中国对商业秘密的保护与TRIPs协议等规定的国际标准基本一致。
关键词：商业秘密、评估鉴定、侵犯商业秘密行为、TRIPs
继著作权、商标权和专利权等知识产权相继纳入国际公约保护之后,作为WTO管理体系的《与贸易有关的知识产权协议》(简称TRIPs协议)又专门系统地对商业秘密作了规定,从而使商业秘密第一次得到了国际多边条约的明确认可,也大大推进了商业秘密一般财产化保护的历史进程。随着我国加入WTO步伐的加快,对商业秘密保护的要求也越来越高,保护商业秘密对于履行国际条约义务、吸引外国技术、鼓励技术创新、提高管理水平和营造公平竞争的市场环境,以及促进对外开放等,都具有十分重要的意义。
一、商业秘密的认定
处理侵犯商业秘密案件的前提条件和核心问题是对商业秘密的认定。但由于商业秘密与专利、商标等公知的知识产权不同,其秘密的特点决定其具有不确定性,不仅在认识上容易产生错觉,而且在行政执法和司法实践中极易造成偏差。
《中华人民共和国国反不正当竞争法》(简称《反不正当竞争法》)和《中华人民共和国刑法》(简称《刑法》)的一致规定,商业秘密“是不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”这一规定揭示了商业秘密的表现形态和构成要件。
商业秘密的表现形态有两种,即技术信息和经营信息。技术信息是指由权利人自行开发研制或者以其他合法方式掌握的、未公开的、能给权利人带来经济利益或者竞争优势,具有实用性且采取了保密措施的技术秘诀。其范围是非常广泛的,从略高于公知信息的技术“诀窍”到完全符合发明专利所要求的、具有新颖性但未申请专利的非专利技术,都可以同样地纳入到商业秘密的保护范围中来,包括但不限于设计图纸(含草图)、试验结果和试验记录、工艺、配方、方案、数据、计算机程序、管理方法等。它既可以有特定的、完整的技术内容,构成一项产品、工艺、材料及其改进的技术方案,也可以是某一产品、工艺、材料等技术或产品中的部分技术要素;它是一种信息资源,因此,它不具有物质实体却又依托于一定的物质实体,但它不是该物质实体本身。经营信息是指经权利人或者经营者采取保密措施的营销方案、销售网络、客户名单、货源情报、招标、投标文件等经营中的信息资源或者资料。
从《中华人民共和国最高人民法院公报》1999年第三期公布的“北京中锐文化传播有限责任公司诉北京零点市场调查与分析公司不正当竞争纠纷案”的判决看,在司法实践中,通过市场调查包括委托调查所得的数据和结果也是经营信息的一种。商业秘密的构成应当具备一定的条件。
(一)“不为公众所知悉”,或者叫不公开性,指作为商业秘密的技术信息和经营信息不被社会公众普遍地知晓或者不容易获得,即“不能是同行业中现成的普通的信息。”
（二)“经权利人采取保密措施”,即保密性,指权利人为了保证自己占有、使用中的商业秘密不为公众所知悉,采取了合理的保密措施,包括建立保密制度、与有关的知情人或单位订立保密协议等。
(三)“能为权利人带来经济利益”,即有价性或者称财产性,即作为商业秘密的信息具有商业价值。
(四)“具有实用性”,指权利人通过占有、使用商业秘密能产生出经济效益来。根据《刑法》规定,这里的“权利人,是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。”上述四个条件是商业秘密必须同时具备的条件,是互相联系的、缺一不可的。
在认定商业秘密时,首先必须重视商业秘密的非公开性。一般认为,它仅仅指技术信息和经营信息没有公开,并不要求以新颖性为必要条件。然而,对于其中的技术信息而言,“不为公众所知悉”即意味着具有一定的新颖性,只是对这种新颖性的要求较低,即只要与众所周知的信息有最低限度的区别或者有新意,就可以认定具有新颖性了。同时,构成商业秘密的各个部分应当被作为一个整体看待,即各个部分分开来看即使不具有新颖性,但如果结合起来以后发生质变,具有新颖性,那么就应该从整体上进行认定,而不能因组成部分没有新颖性就否定整体的新颖性,或者将不能分割的各部分割裂开来而认为一部分有新颖性,另一部分没有新颖性。其次,要注意权利人是否采取了合理的保密措施。只有经权利人采取保密措施的信息才可能是商业秘密;有些信息虽然新颖、实用,但因公之于众了,则不能成为商业秘密。当然,至于保密程度如何、措施是否严密,不应当影响商业秘密的认定。非公开性和保密性属于商业秘密的社会属性,通常可以根据有关证据直接做出认定,但由于有价性和实用性属于商业秘密的自然属性,而且,当它遭受非法侵犯时,其价值、效用往往还没有“物化”,即还没有发挥或者没有充分发挥出来,因而一般需要借助科学技术手段才能确定,特别对其中的技术信息更是如此。
二、商业秘密的评估鉴定
许多情况下,对于某种商业秘密特别是技术信息的实用性和有价性必须通过专家评估鉴定予以确认。但是,法律没有其实也不可能为专家规定某种统一的评估鉴定标准。这是行政执法和司法实践中所面临的一个难题。我们认为,技术信息既是一种专有技术,又是一种无形资产,因此,对它的评估鉴定可以参照科学技术成果鉴定办法和无形资产评估办法进行。对其评估鉴定必须以权利人利益所受侵害或者以类似假设为前提,以技术信息的获利能力为评估对象,以其所能产生的收益为基础。如果它成为其他资产发挥效用或生产经营活动中必不可少的因素,或者由于该技术信息的参与,使其他资源能够发挥出更大的效用,一般就应该认为它是具有价值和实用性的。根据所需鉴定的商业秘密的开发研制成本、具体类型与特点、评估目的以及外部市场环境等具体情况,可以选用现行市价法或收益现值法、重置成本法等评估方法。
(一)采用现行市价法评估技术信息时,特别要注意被评技术信息必须确实适合运用现行市价法,注意掌握公开市场原则,充分重视被评对象的特点。当类似技术信息之间具有可比性时,可根据它们的交易条件、市场交易价格和价值影响因素的差异,调整确定评估值;当被评技术信息曾向多个使用者转让使用权时,可结合受让者的具体情况调整确定评估值。
(二)采用收益现值法时,要注意分析超额获利能力和预期收益,注意收益额的计算口径与被评技术信息相对应,不要将其他资产带来的收益误算到技术信息的收益中;要充分考虑法律法规、宏观经济环境、技术进步、行业发展变化、企业经营管理、产品更新和替代等因素对技术信息收益期、收益额和折现率的影响。
(三)当被评技术信息确实具有超额获利能力,但不宜采用现行市价法和收益现值法时,可采用重置成本法进行评估。要注意根据现行条件下重新形成或取得该技术信息所需的全部成本和费用确定评估值;要注意扣除实际存在的功能性陈旧贬值和经济性陈旧贬值。依法做出的、科学的、具有权威性的鉴定结论不仅对于认定商业秘密具有决定性作用,而且对于界定侵权人行为性质(即罪与非罪)、确定损害赔偿范围等都有着重要意义。譬如,2000年1月12日,国家科技部知识产权事务中心以本年度第一号技术鉴定报告书,为江苏正昌集团和徐建华等人涉嫌侵犯江苏牧羊集团商业秘密犯罪案件得以成立提供了重要条件。然而,专家鉴定对于认定商业秘密尽管是必要的,却不是唯一的,特别是在专家意见不一致或者不尽一致的情况下,应当充分考虑其他的关联证据。诸如,该技术的先进性、权利人开发研制的成本和费用、侵权人获取该技术秘密的代价与非法获利情况、权利人为保密所付代价以及因侵权所受经济损失等,这些都可以作为认定某种技术构成商业秘密的证据。
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