侵犯商业秘密罪造成重大损失是如何认定？
侵犯商业秘密罪造成重大损失是如何认定
长昊商业秘密律师
摘要：侵犯商业秘密是一种不正当的竞争行为，它极大地破坏了社会主义市场经济秩序，在1997年的《刑法》修订过程中争议。在实践中，对侵犯商业秘密罪进行正确认定，显得非常必要。
关键词：商业秘密、侵犯商业秘密方式、重大损失
一、对商业秘密的认定
从我国立法和司法实践来看，对经营信息和技术信息范围的界定既不能过宽也不能过窄，过宽将失去法律调整的力度，不利于对商业秘密权利的切实保护，如果过窄则同样起不到全面保护的作用。一般而言，技术信息是指具有一定经济价值，不为公众所熟识的，未申请专利或未被授予专利权的技术成果。由于经营信息的外延极其广泛，因此，我们认为，应将其限定为重大的经营信息，即对整个经营活动起关键作用的信息，这些信息还必须同时符合下列特征：
1．商业秘密是不为公众所知悉的，即具有秘密性、新颖性。商业秘密是不能从公开渠道直接获取的信息。这正反映出了商业秘密的客观秘密性。“不为公众所知悉”中的公众不是指所有的自然人，而是指某一行业或准备涉足某一行业的有可能从该秘密的使用中取得经济利益的人或单位。值得注意的是，商业秘密的客观秘密性是相对的，亦即知悉的主体是相对的。新颖性是将商业秘密与公知信息划开界限的要件，只要不是本行业内众所周知的普通信息，能够与普通信息保持最低限度不同的信息，都可以满足新颖性这一条件，可以构成商业秘密。
2．能为权利人带来经济利益，即具有价值性。商业秘密的价值性指其现在使用给权利人带来的现实的经济利益以及通过将来的使用而体现出来的预期经济利益或潜在的竞争优势，它并不要求在发生侵权诉讼时已被原告所使用，只要将来可能使用，就不能否定其潜在的价值。如果一项未公开的技术或经营信息不能给权利人带来某种竞争优势或经济利益，就没有秘密性，法律也没有对之进行保护的必要。这一点使它和政治秘密、个人隐私区分开来。
3．具有实用性。实用性是指该信息具有确定的可应用性。实用性要求商业秘密合于使用，是能够实际操作的信息，能够用于解决生产、经营中的现实问题。它不限于目前可以在商业中运用，也包括将来可以在商业中运用。没有实用性的技术信息或经营信息不能成为商业秘密，抽象的概念和原理、原则如果不能转化为具体的可以操作的方案，是不能获得法律保护的。确定性不一定要求原告起诉时其商业秘密就有可感知的实物形式或已用文字材料加以固定，只要求商业秘密构成完整的方案，权利人马上即可将其实施。另外，科学上的定理或某一技术问题的确定公式不应排除于商业秘密的保护范围之外，因为其本身即属于完整的、可应用的。另外即便是某种商业上的概念，构思尚不完整、具体，但与当事人定有保密合同，这种尚不完整、具体的构思，依合同法仍应受到保护。
4．权利人采取了保密措施，具有保密性。有的把这个条件称为商业秘密的主观秘密性。这也是确认是否构成商业秘密的关键因素之一。如果权利人对其商业秘密不采取任何措施，成为在公众中广为传播的技术信息和经营信息，那么这个商业秘密也就不再是法律意义上的商业秘密。这个条件之所以被称为商业秘密的主观秘密性，就是要求权利人在主观上必须具有保密意愿，把某种信息当作商业秘密来对待。具体表现为权利人采取了适当的保密措施，这种保密措施可以是行政措施、技术性措施或法律措施，其具体形式多种多样，因秘密内容而异。法律没有明确要求保密的程度，只要权利人对有关的技术信息、经营信息采取了一定的有效保护措施，即可视为采取了保密措施，要求权利人采取万无一失的保密措施实际上是不现实的。也过于苛刻。权利人在当时、当地情况下采取的措施是合理的，就应认为已尽到保密义务，这种措施就符合商业秘密的要求。
5．商业秘密是一种技术信息和经营信息。有人把这个构成条件归结为商业秘密的信息性。“信息是以物质能量在时空中某一不均匀分布的整体形式所表达的物质运动状态和关于运动状态反映的属性。”商业秘密的信息性是指工商活动中(包括工、农业生产、销售活动在内)有关技术方面和经营方面的信息。与工商活动无关的信息不能成为商业秘密。
6．除了上述几个构成条件之外，商业秘密还必须具有合法性。即商业秘密的取得无论是自行开发、自行研制，还是受让、继承等，都必须符合法律的规定，缺乏合法性的商业秘密不受法律保护。如某一信息虽符合商业秘密的前述几个构成条件，但若其使用会损害国家利益和社会公共利益，则不仅不会成为法律保护的商业秘密，反而会成为法律打击的对象，如有较大公害的技术、制假的方法等。
二、侵犯商业秘密行为方式的认定
《刑法》第219条规定的侵犯商业秘密的行为方式中使用“不正当方式”一词，有学者认为仅指违法的行为，还有的学者认为应当包括虽不违法但违背商业道德的行为。我们认为侵犯商业秘密罪是法定犯，不是自然犯，对违背商业道德的行为可予以民事或行政制裁而不必上升到刑事高度。另外，利用自己的“头脑记忆”实施侵犯商业秘密行为同样可以构成本罪，因为行为人的“头脑”只是商业秘密的载体而已，商业秘密仍归权利人所有。
三、造成重大损失的认定
2001年4月18日最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第65条规定：“侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予以追诉：(1)给商业秘密权利人造成直接经济损失在50万元以上的；(2)致使权利人破产或者造成其他严重后果的。”对何谓“直接经济损失”，本规定未予解释，但1999年8月6日通过的《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》在附则中解释为：“直接经济损失”，是指与行为有直接因果关系而造成的财产损毁、减少的实际价值。“间接经济损失”，是指由直接经济损失引起和牵连的其他损失，包括失去的在正常情况下可能获得的利益和为恢复正常的管理活动或者挽回所造成的损失所支付的各种开支、费用等。有的学者认为在没有相应的司法解释出台之前，对于侵犯商业秘密罪中“直接经济损失”的理解可以参照这一规定。我们认为不妥，因为侵犯商业秘密的行为并非像其他经济犯罪那样直接破坏财产本身而造成直接经济损失，相反，大部分侵犯商业秘密行为都只是给权利人造成了间接经济损失，所以，重大损失应包括直接损失和间接损失，有形损失和无形损失。立法司法部门应及早出台关于“造成重大损失”的规定或司法解释。
长昊律师是全国少有只专注于商业秘密和软件著作权侵权维权为核心领域的专业律师事务所：作为尖端知识产权侵权与犯罪的开拓者，成立于1995年，立足深圳辐射全国，是中国恢复律师体制后，最早一批经司法部正式批准成立的合伙制律师事务所，并以尖端知识产权诉讼——商业秘密和软件著作权为核心竞争力的律师事务所。在20多年的执业经历中，本所曾被司法部评为“全国法律服务文明窗口”，获得“司法行政先进集体”、“广东优秀律师事务所”等荣誉称号。多次被评选为各地知识产权十大案例、最高人民法院指导性案例。为普及知识产权法律知识、提高知识产权保护意识，解决知识产权纠纷曾作为中华律师协会出版《特殊型知识产权法律实务—专论商业秘密与软件著作权》，为中国知识产权实战起到了一定的作用，”敢为天下先，勇于维护法律尊严”是长昊律师的本质要求。
律师与医生一样是分专业的，每一个律师都有自己擅长的执业领域，长昊律师只做商业秘密案件、软件网络著作权、不正当竞争类案件。您的咨询，我们的律师都会竭诚为您解答(咨询热线：158****7700，网站：www.supermecourt.com)。
