无固定期限劳动合同的前世今生
无固定期限劳动合同具有留住人才、稳定劳动关系的市场功能。但由于我国严格的解雇保护制度和不合理的强制缔结无固定期限劳动合同的规定，用人单位因担忧解雇难而排斥选择，使我国的无固定期限劳动合同制度的实施陷入困境。
一、追本溯源和立法现状
首次出现无固定期限劳动合同及其强制缔约制度是在1995年生效实施的《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）第二十条，该条规定，“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同”。
从文义上看，此条款对无固定期限劳动合同的强制缔约性比较弱，需同时满足三个条件：1、在同一单位连续工作满十年以上；2、需要劳动者自己提出（相信大多数劳动者根本不知道有这个权利）；3、还需要单位同意续延劳动合同。从执行效果来看并未达到立法意图，并考虑到2008年整体经济形势有所抬头，国企转轨已成大势所趋，劳动关系持续恶化，故在2008年《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）中将无固定期限劳动合同进行了强化。
2008年生效实施的《劳动合同法》 第十四条规定了签订无固定期限劳动合同的情形和第八十二条对不与劳动者签订无固定期限劳动合同的惩罚措施，进一步扩大了缔结无固定期限劳动合同的范围和强制缔约责任。
《劳动合同法》第十四条 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；
（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
《劳动合同法》第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
从2008年《劳动合同法》的规定可以看出，立法者已将原来缔结无固定期限劳动合同的情形从一种扩大为五种，并同时弱化了用人单位选择的权利，赋予劳动者更大的选择权。彰显《劳动合同法》第一条“保护劳动者合法权益”的立法原则。
而从实践来看，用人单位对无固定期限劳动合同则颇为忌惮，甚至采取了排斥的态度，从而引起了更大的用工风险，看如下案例。
二、案例剖析
鉴于目前大多数用人单位都以签订固定期限为主，有些甚至一年一个周期，故本文只针对连续签订二次固定期限劳动合同的情况举例，对用人单位在未签订无固定期限劳动合同时承担的风险作一简要分析。
1、签订二次固定期限劳动合同后，劳动者有权决定是否续订无固定期限劳动合同。
公司三位员工已经与公司订立了两次固定期限劳动合同，且在第二次劳动合同到期前，三位员工已经向公司提出签订无固定期限劳动合同，公司应当依法与三位员工签订无固定期限劳动合同。公司未与三位员工订立无固定期限劳动合同，并以第二次劳动合同到期为由，终止与三位员工的劳动关系，不符合法律规定，属于违法解除劳动合同，应当向三位员工支付违法解除劳动合同赔偿金。——(2011)粤高法民一申字第1662-1664号
解析：《劳动合同法》第十四条第二款第三项明确规定“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”应当订立无固定期限劳动合同，除非劳动者本人提出签订固定期限劳动合同。本案劳动者已主动提出要求签订无固定期限劳动合同，并符合法律规定要求，用人单位没有理由拒绝。在《劳动合同法》实施后，当签订无固定期限劳动合同条件成就时，用人单位是没有选择权的。本案体现了用人单位在无固定期限劳动合同中的强制缔约责任。
2、第三次固定期限劳动合同不能替代无固定期限劳动合同，且用人单位无权终止。
原、被告已经连续签订了两次固定期限劳动合同，在第三次签订劳动合同时，除了作为用人单位的被告能够举证证明是作为劳动者的原告提出订立固定期限劳动合同外，被告应当与原告签订无固定期限劳动合同，但本案中被告却与原告仍旧签订了固定期限的劳动合同，且被告也无法证明在签订第三次劳动合同时是原告提出要求订立固定期限劳动合同，因被告没有按照法律规定与原告签订无固定期限劳动合同，被告自应当订立无固定期限劳动合同之日起向原告每月支付二倍工资(最多不超过11个月)，且被告无权依合同到期为由终止第三次连续签订的无固定期限劳动合同。因此，对于原告的诉讼请求予以支持。——(2011)扬广民初字第237号
解析：《劳动合同法》第十四条第二款 除非劳动者自己提出签订固定期限劳动合同，否则应当签订无固定期限劳动合同。
《江苏省劳动合同条例》第十八条 在《劳动合同法》实施后，用人单位与劳动者连续订立了二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用人单位应当在第二次劳动合同期满三十日前，书面告知劳动者可以订立无固定期限劳动合同。
劳动者在用人单位连续工作满十年的，用人单位应当在劳动合同期满三十日前，书面告知劳动者可以订立无固定期限劳动合同。
《江苏省劳动合同条例》第十九条 劳动合同期满前，符合订立无固定期限劳动合同条件的劳动者未书面提出订立固定期限劳动合同，也未书面提出终止劳动合同，劳动合同期满后继续在用人单位工作的，视为劳动者同意与用人单位订立无固定期限劳动合同。
根据江苏省的规定，对于已签订二次固定期限劳动合同的劳动者，在第三次续约时，细化了用人单位的前置义务，增加了用人单位的责任，在发生争议时用人单位需要承担严格的举证责任，否则有很大的风险。《江苏省劳动条例》第十八条和第十九条其实是对《劳动合同法》第十四条第二款的细化理解，可以说是充分体现了“保护劳动者权益”这一立法精神。
本案体现了在满足签订无固定期限劳动合同的情况下，强调了用人单位主动提醒劳动者的义务，明确了用人单位和劳动者在第二次合同到期后出现“两不找”的情况下发生争议时的举证责任问题。
3、用人单位违法不与劳动者签订无固定期限劳动合同的，应当支付双倍工资。
用人单位违反劳动合同法的规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，应当自劳动者提出订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。但是，该情形是否有11个月的上限，法无明文。根据法律体系解释和司法的利益衡量原则，不订立无固定期限劳动合同属于不订立书面劳动合同的一种，因此，该情形下二倍工资的支付应有11个月的上限。——《人民司法·案例》2012年第16期
解析：此案是针对《劳动合同法》第八十二条第二款的一个解答。判决结果参照了《劳动合同法实施条例》第六条第二款的规定。本案主要是想说明在无固定期限劳动合同发生争议时，用人单位将要面临的巨大风险和成本。鉴于法律对无固定期限劳动合同的强制性规定，而用人单位又缺乏签订无固定期限劳动合同的意识和积极性，此风险难以一时消除，伴随着劳动者维权意识的提高，有愈演愈烈之势。
三、和谐OR 稳定
市场经济的特性决定了资源配置的自由性。劳动合同承载的劳动关系实质上是市场配置劳动力和生产资料的方式。
虽然从保障劳动者就业权的角度看，无固定期限劳动合同比固定期限劳动合同更有利于劳动者，有利于防止用人单位在劳动者工作黄金期用尽之后抛弃劳动者。特别是年近退休的劳动者。
对于用人单位而言，无固定期限劳动合同并非意味着企业用工成本的增加，因为无固定期限劳动合同有利于增强劳动者对于用人单位的归属感，培养对用人单位的忠诚度和责任心，这同样会促进企业经济效率的提高。
故而无固定期限劳动合同本身并不存在利和弊，问题的关键在于签订、解除或终止无固定期限劳动合同的主动权和权利义务的分配上出现了一边倒。除了协商一致外，用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同的主动权都归于劳动者，用人单位无选择权。忽略了用人单位对不同种类劳动合同的内在需求，过度干预了企业的生产经营自主权。
《劳动合同法》第一条“为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。”无固定期限劳动合同在稳定劳动关系，维护劳动者权益方面发挥了积极的作用，但厚此薄彼，对于和谐的劳动环境却产生了一定的影响，从而成为了用人单位的一个不安定因素。甚至有劳动者在满足签订无固定期限劳动合同情况下消极对待或故意拖延，随后又以用人单位违法为由提起恶意仲裁的情况，给用人单位增加诉累和成本。
四、一家之言
《劳动合同法》赋予用人单位法定解除只限于十四情况，其中最常用的莫过于劳动者严重违反规章制度这一条。但事实上用人单位不可能在规章制度中穷尽所有劳动者违章的情形，故而用人单位解除劳动合同的风险非常高。据浙江省2016年劳动争议大数据报告，因“用人单位提出解除”引起“经济补偿金争议”，最终导致用人单位败诉的，败诉率高达58%。而违法解除的败诉率则更高，从而使用人单位刻意规避签订无固定期限劳动合同。
合同存在的形式本身并无优劣，无固定期限劳动合同与固定期限劳动合同的区别在于劳动合同没有确定的终止日期，其他方面法律效果都是一样的。无固定期限劳动合同并不是劳动者的铁饭碗，也不是用人单位手中的烫山芋，用人单位同样可以通过协商、终止、解除等方式来合理合法行使用工权利。
在市场经济主导下，更多的考虑从稳定性向和谐性转变。其实作为用人单位来讲对于保密性强、技术复杂、岗位需要稳定的工作，出于留住人才，也有其内在的需求，适当赋予用人单位选择的权利，适当放宽解雇条件和取消无固定期限劳动合同强制缔结中的不合理的规定，在无固定期限劳动合同强制缔约的权利义务安排上有所平衡，以谋求劳动关系的和谐来替代劳动关系的稳定。
