探讨商业秘密保护中的竞业禁止
探讨商业秘密保护中的竞业禁止
长昊商业秘密律师
摘要：文章从商业秘密保护的视角出发，对我国竞业禁止立法的现状进行了总结，并指出了现有立法所存在的问题。同时，根据民商法的基本原则，结合我国国情，借鉴域外立法经验，阐述了竞业禁止在商业秘密保护中所应当体现的立法价值，对完善我国竞业禁止立法提出了一些设想。
关键词：竞业禁止、商业秘密保护、企业雇员
一、我国竞业禁止法律规范的完善
如前所述，健全和完善竞业禁止法律规范的立法，不仅符合我国民商法公平、诚信及交易安全的原则，也为市场经济健康、有序的发展所迫切需要。但竞业禁止也是把双刃剑，应在法律上予以合理地限制，否则将对公民所享有的自由择业权和合法利益造成侵害。正如英国法官麦克纳顿勋爵所指出的那样，限制交易和干预个人行为自由，在特殊合理情况下是允许的。限制合理是唯一依据，所谓合理，是指对相关合同当事人的利益以及相关公共利益而言是合理的。如何从立法上对竞业禁止合同条款进行合理规制，域外的相关立法可资借鉴。
(一)美国
美国有的法院对于竞业禁止条款的审查相当细致严格，内容包括：(1)雇员是否存在合法利益；(2)合同是否附属于其他交易；(3)合同的目的；(4)合同真正目的是否在于限制正当竞争；(5)合同真正目的是否要对雇员打击报复；(6)合同真正目的是否要禁止雇员的一切竞争行为；(7)合同真正目的是否要干涉雇员受雇期间掌握技能和经验的使用；(8)雇主经营的性质和程度；(9)雇员在雇主经营中的工作性质和程度；(10)雇员为雇主工作的时间；(11)在雇主的企业中，雇员的技能是一般的还是特殊的；(12)雇主是否给了雇员接触、熟识客户的机会；(13)雇员知道了雇主的多少客户；(14)这些客户是否是雇主的独家代理客户；(15)这些客户是否可以正常更新；(16)雇员与客户的联系，是否是个人、直接的性质，个人的工作质量因素是否导致客户随雇员转移；(17)客户是否知道雇员已经离职；(18)雇员离职后加入的竞争企业，其地理位置与原企业地理位置的远近；(19)雇员为客户提供服务是应客户要求，还是应雇主要求；(20)雇员工作是专线推销还是非专线推销；(21)雇员工作任务是否包括招揽客户；(22)雇员为竞争企业工作的性质和程度；(23)雇员是否在为竞争企业招徕以前的客户；(24)雇员是否实际上已经得到了这些客户；(25)得到了多少；(26)雇员是否使用了雇主的保密名单；(27)雇主是否通知了存在商业秘密；(28)竞争企业使用雇员的目的，是否要获取商业秘密；(29)雇主经营的地域范围；(30)雇员工作的范围；(31)雇员不得竞争的地理范围；(32)其中是否包括雇主没有业务的范围；(33)雇员不得竞争的范围是否与其为原雇主工作的范围一致；(34)地域范围的大小和情况，如是城市还是农村，是大都市还是小城镇，人口密度如何；(35)限制竞争合同的时间；(36)雇员被禁止了哪些性质的工作；(37)雇员被禁止与哪个阶层的人交易；(38)是采用地域限制更合理，还是仅禁止雇员接触以前的客户更为合理；(39)雇员是否存在欺诈、恶意、作假以及其他违法行为；(40)雇主因雇员为竞争企业工作，所遭受的实际损失；(41)国内有多少从事同样业务的企业，雇主有关经营是独特的还是一般的。
(二)德国
德国原本没有劳工离职后竞业禁止的明文规定，但德国联邦劳工法院却以判例的方式，将德国商法典第74条、75条有关对“商人”竞业禁止的相关规定适用于劳工。德国商法典第74条规定如下：
(1)雇主与受雇人间就雇佣关系终止后，于其产业活动中对受雇人之限制(竞业禁止)合意，必须以书面为主，且雇主应将其所签署合意条款之文件交付予受雇人；(2)雇主于竞业禁止期间，每年至少应支付受雇人依其原契约最后一次所应支付额之半数作为补偿金，否则该竞业禁止约款不生效力。综合德国商法典第74、75条文，可得出德国法律对离职后竞业禁止契约，有下列几项限制：(1)须签署书面合同条款；(2)以二年为限；(3)雇主须付补偿义务；(4)雇主须有可受保护之营业利益存在；(5)就限制之种类、范围、时间、区域不得过苛，而致严重损害于劳工。
(三)意大利
《意大利民法典》规定：在约定未采用书面形式，为提供劳务者的利益确定相应的对价、亦未确定禁止提供劳务者从事业务的范围、期限和地点的情况下，限制提供劳动者在劳动契约终止后从事与企业进行竞争的业务的约定无效。限制经理级人员从事与企业进行竞争的业务期限不得超过5年，对其他人员的限制不得超过3年。在约定期限超过上述限制性规定的情况下，应当相应削减。
综合以上域外立法，可以看出，我国仅仅通过《公司法》《劳动法》对竞业禁止问题做出的模糊规定已经远远不能适应飞速发展的社会经济生活的需要，所以有必要对此立法予以完善。我们认为，在将来商业秘密保护的立法中，有关竞业禁止合同条款有效要件的法律规定，应遵循以下精神。
第一，雇主(单位)有明确具体的商业秘密需要保守。并非任何经营信息或技术信息都具有“保密”的价值，竞业禁止合同条款涉及的内容必须符合商业秘密的标准，即符合我国《反不正当竞争法》第十条对商业秘密的界定。
第二，雇主(单位)必须基于善意签署合同，即竞业禁止合同根本目的在于保护商业秘密，而不在于其他非法目的。
第三，竞业禁止的对象必须合理。只有知悉和掌握商业秘密的员工才有和雇主(单位)签订竞业禁止合同的必要性。如果员工没有特别的工作技能，并非任职于与商业秘密有关的重要部门，则没有必要签署此类合同，因为即使其离职后在其他同类单位中任职亦不具备损害原单位利益的可能性。如果雇主强行签订此类合同，则违反公平和自愿原则。
第四，限制员工就业的对象、期间、区域的范围必须合理。关于限制员工就业的对象。限制雇员在离职后从事新职业的类别和范围必须与原单位相同或相关联并足以构成对原单位的竞争威胁。而且，限制就业的范围必须是员工在原单位范围内掌握的有关的商业秘密的范围，不能超出此范围任意限制就业。关于限制员工就业的期间。在已知的域外立法当中，最长为5年(如意大利)，一般为1—3年，有的是2年(如德国)，国内目前达成的共识为3年，符合国际惯例。关于限制员工就业的区域。员工在什么样的区域内有竞业禁止的义务必须明确，通常这种区域应当理解为单位的产品、服务享有一定影响或具有相当市场配额的区域。
第五，对履行竞业禁止义务的员工必须予以对价补偿。对于需要履行竞业禁止义务的员工必须予以经济上的合理补偿，否则，即使员工签有竞业禁止协议或条款也不发生法律效力，因为这违反了诚实信用和等价有偿原则。此外，这种补偿要依据员工掌握的有关商业秘密的重要程度有所区别，因为同一单位的员工掌握的商业秘密并不一定完全一致。
第六，必须对违约责任予以明确。违反竞业禁止应该承担相应的违约责任，对此应当在竞业禁止合同或相关法律规定中予以明确。因为商业秘密本身尽管具有价值性，但亦很难衡量，明确、具体和合理的违约责任是竞业禁止条款所必需的。
此外，竞业禁止法律规定的归属也值得思考。有学者主张在《劳动法》和《合同法》中予以规定，这具有一定的合理性。因为从雇佣关系看，把竞业禁止规定在明确劳动法律关系的劳动法中应属当然，同时，由于竞业禁止常常由劳资双方以合同的方式加以规定明确，所以规定在合同法中也似无不妥。此外，还有学者主张在《反不正当竞争法》中加以明确，从竞业禁止的目的在于反不正当竞争的角度看，这种看法也没有不妥之处。但是我们认为，由于竞业禁止涉及多个法律关系，在相关的法律中都加以规定必然形成一种杂乱无序的状况，加之因立法目的的不同，难免欠缺完整。由于我国商业秘密的法律保护较之世界知识产权保护的现状还相当滞后，所以加强商业秘密保护的立法应是当务之急，在未来情况下，如能制定专门的《商业秘密法》，将竞业禁止的法律规定置于其中应该是最佳选择，而目前在劳动法亦或合同法、反不正当竞争法中加以规定当为权宜之计。
长昊律师是全国少有只专注于商业秘密和软件著作权侵权维权为核心领域的专业律师事务所：作为尖端知识产权侵权与犯罪的开拓者，成立于1995年，立足深圳辐射全国，是中国恢复律师体制后，最早一批经司法部正式批准成立的合伙制律师事务所，并以尖端知识产权诉讼——商业秘密和软件著作权为核心竞争力的律师事务所。在20多年的执业经历中，本所曾被司法部评为“全国法律服务文明窗口”，获得“司法行政先进集体”、“广东优秀律师事务所”等荣誉称号。多次被评选为各地知识产权十大案例、最高人民法院指导性案例。为普及知识产权法律知识、提高知识产权保护意识，解决知识产权纠纷曾作为中华律师协会出版《特殊型知识产权法律实务—专论商业秘密与软件著作权》，为中国知识产权实战起到了一定的作用，”敢为天下先，勇于维护法律尊严”是长昊律师的本质要求。
律师与医生一样是分专业的，每一个律师都有自己擅长的执业领域，长昊律师只做商业秘密案件、软件网络著作权、不正当竞争类案件。您的咨询，我们的律师都会竭诚为您解答(咨询热线：158****7700，网站：www.supermecourt.com)。
