商业秘密保护的历史演变及其特点有哪些？
商业秘密保护的历史演变及其特点有哪些？
长昊商业秘密律师
摘要：商业秘密的保护经历了法外利益的自我保护、竞争法司法的法权保护和专门立法保护与知识产权保护并存的三个阶段。世界性的商业秘密法律保护变得日趋成熟，但我国目前商业秘密法律保护现状令人堪忧，加速知识产权制度一体化建设是当务之急。
关键词：商业秘密、法律保护、知识产权制度
一、商业秘密保护的历史演变及其特点
（一）商业秘密保护的历史演变
从古罗马至今，商业秘密的保护历经了“自我保护的法外利益阶段、竞争法司法保护法权阶段和专门立法保护与知识产权保护并存阶段。
商业秘密的自我保护的法外利益阶段，主要形成于奴隶社会与封建社会早期，现代意义的商业秘密在当时呈现出自然状态而位于法律保护之外，保护途径主要是通过道德的约束来实现。由于当时社会生产力极其低下，经济发展停留在传统的农耕经济时期，农庄生产成为主要的生产方式，农奴与奴隶主的依附关系导致奴隶不具有独立的法律人格。然而奴隶主与一些身怀绝技的奴隶又并非一种简单的人身依附关系，经常会出现一些奴隶被诱使出卖其“雇主”“秘密”的事件，于是就有了最早的罗马司法中的对抗诱骗商业秘密的第三人诉讼请求的法律制度。根据当时的法律，竞争者如果以恶意引诱或强迫对方的奴隶泄漏对方有关商业事务的秘密，奴隶的所有人有权提起“奴隶诱惑之诉”，并可请求双倍的赔偿，这种损失甚至包括了“雇主”丧失一个原本诚实的奴隶的损失。这仅仅是一种偶然现象，更多的商业秘密是处于法外利益的自然状态。
第二阶段是竞争法司法保护的法权阶段，形成于封建社会中晚期，发展于资本主义社会。由于18世纪、19世纪的两次科技革命极大地推动了生产力的发展，直接导致了财富的扩大，知识和技术的作用日益突出，市场的竞争日益加剧，拥有绝技诀窍和秘密配方的产业工人越来越受到市场的青睐，成为未来企业争夺的焦点。企业为了确保自身的竞争优势除对部分技术专利申请保护外，更加注重了对核心技术的保密，所以导致商业秘密的保护成为了必然。世界各国尤其是早期资本主义国家都纷纷出台了一些相应的法律保护措施，使商业秘密成为法权利益。自19世纪开始，就有国家从规范竞争的角度规范了对商业秘密的保护，1820年英国的衡平法院准许了一项使用和泄漏商业秘密的禁令；美国则在1837年审理vickey诉weich一案时继受了英国有关的商业秘密保护法律制度；到19世纪中期，德国、法国刑法典中明确规定了对未经许可而泄漏工厂秘密的行为给与处罚。1909年德国还在《不正当竞争法》中首次提出了侵害商业秘密的司法救济。
第三阶段是专门立法保护与知识产权保护并存阶段。此阶段大致形成于近现代社会，世界各主要国家相继建立了基本的知识产权法律保护制度。商业秘密之所以受到持有人的重视并采取相应的保护措施，是因为这些具备现代概念的商业秘密，是持有人通过投入大量人力、物力及财力，集巨额的物化劳动和人类活劳动于一体，可使权利人带来经济效益的科技劳动成果。
伴随20世纪50年代第三次科技革命的到来，科技的力量导致信息的传播越来越多地超越了语言、国界、时间和空间的障碍，给社会生产力带来了前所未有的活力和生机。同时，围绕知识信息、技术信息等财产性信息的市场争夺也日益激烈，仅有自我保护和规范竞争秩序的传统理念和制度模式远远跟不上时代的要求，由此将商业秘密的法律保护推上了新的高峰，世界各国相继出台了相关单独保护商业秘密有关法规。例如：1979年美国的国家统一州法委员会提出了《统一商业秘法》，但这部法案只能算是一部示范法，而非正式由州和各联邦委员会制定的法典；1981年英国下议院法律委员会出台了《保护秘密权法》；1983年瑞典法律委员会提出了《商业秘密法》。此外关于知识产权保护的部分国际条约也有商业秘密的保护内容：比如1965年的巴黎公约联盟国际局起草的《发展中国家发明示范法》的第二部分就有关于技术秘密保护问题的规定，在此基础上形成了1980年的《商业秘密及技术转让合同登记示范法》。这反映了部分国家在此问题上的共识。其后商业秘密技术转让就正式纳入到了知识产权保护范围的其他国际公约和协议，与此同时在《知识产权协定》中首次明确提出了“将未公开信息”（即商业秘密）纳入知识产权的范围，明确了商业秘密是一种独立的知识产权类型。商业秘密法律保护走上了专门立法与知识产权立法并存保护的新起点。
（二）商业秘密保护的历史演变特点
综上所述，世界范围内商业秘密法律保护的发展具有“保护范围日益宽泛、保护力度日益加强、保护趋势日益全球化”的三大特点。
1．保护范围日益宽泛。“商业秘密”这一术语是一个极富弹性的词，其定义大多只是列举性或阐释性的说明，少有明确斩截式的概念。通过对这些说明或定义进行比较研究，可发现商业秘密的保护范围经历了一个不断宽泛的过程。以美国为例，从1939年《侵权行为法第一次重述》到1979年出台的《美国统一商业秘密法》，其保护范围发生了巨大的变表。
英国法律所保护的商业秘密范围也同样表现出日益宽泛的特点。上诉院大法官布特勒·斯劳斯在1991年审理案中的翻释是最好的明证：“我们已经进入了跨国经营和全球经营的时代。信息可以由高级经营人员掌握，而其一旦被竞争对手所掌握，就会给雇佣这些高级经营人员的公司造成重大的损害。在我看来，‘商业秘密’必须作宽泛的解释，非技术或者非科学属性的具有高度秘密性的信息也可以包括在内，雇主对此有权寻求保护，即使其期限很有限。”从国际公约来看，Trips将商业秘密界定为“未披露信息”，体现了更为彻底的广泛性。
2.保护力度日益加强。世界各国不断强化对商业秘密的保护力度，主要体现在如下两个方面。
首先，制订或修订专门的商业秘密法加强对商业秘密的保护。进入20世纪以后，世界各国纷纷制定或修订专门的商业秘密保护法或在相关法律中集中规定商业秘密保护条款，以加强对商业秘密的法律保护。美国在总结以往判例基础上，1939年编纂了《侵权行为法第一次重述》，随后又出台了《统一商业秘密法》、《美国反不正当竞争法第三次重述》和《1996年反经济间谍法》，从不同的角度规定了商业秘密保护制度。英国和加拿大分别于1982年和1987年提出了《保护秘密权利法草案》和《加拿大统一商业秘密法草案》。大陆法系国家，德国主要依据《反不正当竞争法》对商业秘密进行保护，日本于1990年和1993年两次修订其《不正当竞争防止法》来加强对商业秘密的法律保护，瑞典于1983年制定了专门的商业秘密法。各国所制定或修订的这些商业秘密法，对加强商业秘密的法律保护起到了举足轻重的作用。
其次，综合运用民事、行政和刑事等法律手段加强对商业秘密的保护。19世纪初期，世界各国对商业秘密进行保护的法律手段较为单一，如法、德两国于19世纪中叶在刑法典中规定了对于未经许可泄露工厂秘密的惩处，但未规定民事责任，不利于对商业秘密权利人的保护。进入20世纪之后，各国开始注意综合运用民事、行政和刑事等法律手段加强对商业秘密的保护，德国于1909年制定《反不正当竞争法》，开始给予商业秘密的受侵害人以司法救济，并可依法对商业秘密侵权人科以行政责任。上文所述的美国法律也使得商业秘密侵权人依法承担民事、行政或刑事责任，其《1996年反经济间谍法》就是一部经济刑法，侵犯商业秘密是其首当其冲的打击对象。
3．保护趋势日益国际化和全球化。随着经济的全球化和知识产权贸易的不断增加，世界上许多国家都建立起了自己的商业秘密法律保护制度，这就为商业秘密保护的国际化奠定了基础。20世纪下半叶，一些双边或多边的国际协议和国际组织制定的相关条约都有关于商业秘密法律保护的规定，例如：中美知识产权谅解备忘录、日美间的类似备忘录、Trips、北美自由贸易协定及世界知识产权组织反不正当竞争示范法等。其中尤为引人注目的是，Trips将商业秘密纳入知识产权的体系给予保护。由于世界贸易组织广泛的代表性，商业秘密保护已呈现出全球化的趋势。
二、我国商业秘密法律保护现状及其对策
（一）我国商业秘密法律保护现状
1．商业秘密概念过于抽象概括。我国《反不正当竞争法》第10条明确规定：“商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性，并且经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”这一界定至少有两点值得商榷：其一，概念中的“不为公众所知悉”含义过广，不利于操作。实际上“不为公众知悉”的商业秘密一般学理上解释是本行业内具有一定专业水平的人知悉，与“公众”的一般词义容易产生混淆。因此认为，在立法上，不如采用《安第斯条约》规定的“对具有该专业技术的人属非显而易见”更直接、明白。其二，在商业秘密的构成上加上“实用性”的要求实则过严，大大缩小了商业秘密的保护范围，与Trips协议也不符，不利于有些具有潜在价值的技术或经营信息的法律保护。因此，在立法上采用Trips协议的“未披露的信息”内涵更明确，外延更宽泛。
2．商业秘密法规内容缺失。Trips协议第39条用了三个款项规定了三个方面的内容，其中第三款规定“当成员要求以提交未披露的实验数据或其他数据作为批准采用新化学成分的医用或农用化工产品上市的条件时，如果该数据的原创性活动包含了相当的努力，则该成员应当保护该数据，以防止不正当的商业使用。同时，除非保护公众的需要，或排除已采取措施保证对该数据已保护，防止不正当的商业使用，成员均应保护该数据以防其被泄露”。而在我国商业秘密的法律规范中并未找到相应的条款，应该说是一种遗憾，值得将来在立法过程中引起注意。
3．相关的法律救济措施和反垄断规范的缺失。为适应Trips的要求，有效保护知识产权，我国修改后的《专利法》、《商标法》规定了诉前临时措施，制止即发侵权行为，这是知识产权制度现代化的重要内容。反观作为知识产权大家庭一员的商业秘密法律规范，对于临时救济措施的缺失不能不说是一大遗憾，它使商业秘密法律现代化效果相形见绌。因为在某些情况下，商业秘密权人为获得商业秘密的付出并不少于专利权人、商标权人，甚至还大；不仅如此，临时救济措施也是Trips协议的规定，现代化的商业秘密法律保护理应全面考虑。
4．我国商业秘密法律保护缺乏对高新技术尤其是网络技术的适应性。应该说知识产权制度是与高新技术的产生共生共荣的，在当今知识经济时代，网络技术的发展已触及社会生活的各个方面，尤其是电子商务的诞生，使商业秘密法律保护制度面临重大的挑战。分析我国现有的商业秘密法律规范，认为它还不能够适应电子商务环境下的商业秘密保护。主要表现为：其一，在商业秘密的范围界定方面，现有的商业秘密概念还不能涵盖网络环境下商业秘密的内容，例如电子数据库系统、计算机源程序，目标程序等这些传统商业秘密难以触及的内容，使网络环境下商业秘密极易被侵害而得不到救济；其二，在客观行为对象方面，现有的商业秘密的侵权行为对象难以包括电子商务环境下的行为对象，例如传输文件、电子公告等。要适应商业秘密法律现代化必须使商业秘密与现代化的高新技术有机结合起来。
（二）完善我国商业秘密法律保护制度的对策
1．加速知识产权制度一体化建设。众所周知，知识产权制度是与科学技术相伴而生，共同走向完善与成熟，一同走向现代化的。在这个现代化过程中，世界各国都相继建立起来了相关的法律制度。例如，专利法、商权法、著作权法等等，我国也不例外。然而我国现有的知识产权法律制度之间仍然存在着独立制度的缺陷，因为它们不能将知识产权作为一个统一的有机整体来对待，尤其是电子技术的发展使得它们之间的鸿沟有愈来愈宽之势。例如：计算机程序的保护问题，目前我国与世界其它国家一样采取著作权的方式进行保护，这是因为计算机程序包含的“思想”、“表达”更符合版权要求，但计算机程序并非仅仅是数学算法，当它与工业生产结合起来就可能成为商业秘密或专利。在美国，计算程序的专利性得到了实践的支持，如果作为商业秘密当然也就无可厚非。这样看来，在新形势下，整合知识产权制度，使之形成完整的统一体，避免法律冲突完全必要。由此可以设想，中国知识产权制度不仅要尽快实现商业秘密法典化，更应将著作权法、商标法、专利法、商业秘密法等作为知识产权法典的整体化，使其适应时代发展的需要，真正走上现代化的康庄大道。
2．建立与商业秘密法律保护相适应的知识产权司法、行政执法制度。知识产权制度现代化不仅涉及该制度本身的完善问题，而且涉及其实施措施的完善问题，两者都得到完善才能真正实现知识产权制度的现代化。商业秘密法律制度的现代化理应如此。分析我国目前知识产权司法、行政执法制度，不难看出目前存在的条块分割、各自为政的现状，阻碍了现代化的进程。例如：在行政管理方面，工商部门负责商标、商业秘密等事项；知识产权局负责专利事项；版权局负责著作权事项，使得新形势下的交叉领域难以实现知识产权保护，为此在行政管理上应该设立统一的知识产权管理部门，全盘负责商标、专利、著作权、商业秘密等的保护；在司法上，应该借鉴国外成功经验，组建知识产权法院，以适应新技术发展的要求。正如我国已故知识产权专家郑成思先生所言：“知识产权司法审判模式的设置应与时俱进……我国也应设立一个集知识产权民事、刑事、行政‘三审合一’的知识产权法院，全面构建科学的知识产权案件立、审、执、监工作体系。
3．商业秘密法律保护应以利益平衡为原则，实现社会效益最大化。著名法国法学家耶林认为：法律的目的是在个人原则与社会原则之间形成一种平衡，保护社会利益是法律的实质性目的。法律不仅是公平公正的代名词，更应体现出法律的社会功能，使其社会效能实现最优。因此，在商业秘密现代化的过程中，对商业秘密也应使制度设计的社会效益最大化。具体体现在立法层面上应适应“与时俱进的时代性”要求，如前文所述，我国专利法、商标法、著作权法都对知识产权人的权利进行了必要的限制，以平衡个人利益与社会利益之间的关系，达到知识产权制度的“帕累托”优化设计，实现法律的社会效益最大化的要求。但由于我国没有一部完整的商业秘密法，关于商业秘密的法律规范散见于《反不正当竞争法》等法律中，缺乏系统性，不利于社会效益的优化。对商业秘密权人的反垄断规制，仅仅靠《反垄断法》概括的规定仍显不够，应该与其它知识产权法，如专利法等一样，作出具体的反垄断规制，才能真正实现知识产权法律制度的目的。基于对整个知识产权的反垄断规制，完全可用知识产权法典的形式统一起来以增加其普适性。
长昊律师是全国少有只专注于商业秘密和软件著作权侵权维权为核心领域的专业律师事务所：作为尖端知识产权侵权与犯罪的开拓者，成立于1995年，立足深圳辐射全国，是中国恢复律师体制后，最早一批经司法部正式批准成立的合伙制律师事务所，并以尖端知识产权诉讼——商业秘密和软件著作权为核心竞争力的律师事务所。在20多年的执业经历中，本所曾被司法部评为“全国法律服务文明窗口”，获得“司法行政先进集体”、“广东优秀律师事务所”等荣誉称号。多次被评选为各地知识产权十大案例、最高人民法院指导性案例。为普及知识产权法律知识、提高知识产权保护意识，解决知识产权纠纷曾作为中华律师协会出版《特殊型知识产权法律实务—专论商业秘密与软件著作权》，为中国知识产权实战起到了一定的作用，”敢为天下先，勇于维护法律尊严”是长昊律师的本质要求。
律师与医生一样是分专业的，每一个律师都有自己擅长的执业领域，长昊律师只做商业秘密案件、软件网络著作权、不正当竞争类案件。您的咨询，我们的律师都会竭诚为您解答(咨询热线：158****7700，网站：www.supermecourt.com)。
