保护商业秘密，企业，你准备好了吗？
保护商业秘密，企业，你准备好了吗？
长昊商业秘密律师
一、什么是商业秘密
商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的设计资料、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单货源情报、产销策略等技术信息和经营信息。
其中，不为公众知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的；能为权利人带来经济利益，具有实用性，是指该信息具有可确定的可应用性。能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势；权利人采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。
根据《反不正当竞争法》第十条的规定，下列行为属于侵犯他人商业秘密的不正当竞争行为：(1)以盗窃、利诱、胁迫或其它不正当手段获取的权利人的商业秘密；(2)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；(3)违反约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人和商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。
二、商业秘密泄露或被侵犯的主要途径
企业内部职工泄露商业秘密的比例比较大，据美国一些企业调查，企业泄露商业秘密，30％是企业的在职员工，28％是离退休的员工。在我国，企业泄露商业秘密主要有以下几种情形：
（一）由本企业的员工泄露是主要途径。
1.企业人员流动泄露商业秘密。企业人员的频繁流动对企业的商业秘密保护构成了严重威胁。例如，企业员工跳槽带走企业的科技成果、技术信息或经营信息，到与原单位有竞争关系的新企业工作，利用其带走成果和信息为新单位服务；或是掌握本单位核心秘密的技术人员或管理人员辞职后利用所知悉的秘密，开办新企业与原单位展开竞争等。近几年，我国山东方舟集团“诺亚”口杯生产技术的失密、广州南海鹰图公司客户资料的失密，四川建筑机械厂“塔机专有技术”的失密，华为公司的技术信息失密等案件均属于。此种情况。
2．企业的在职员工为个人的不正当利益或宣泄私愤而泄露商业秘密。
3．企业的兼职人员泄露商业秘密。如本单位工作人员在职期间私下从事“第二职业”，利用本单位的技术资源和信息资源，在其他单位兼职从事某种服务；或者，其他单位的人员在本企业兼职中获得商业秘密，继而造成泄漏。
4．企业的退休员工被其他单位聘用泄露商业秘密。一些企业的离退病休人员离职后，利用自己掌握的原单位的商业秘密，重新在其他企业就业，从而致使商业秘密泄露。
（二）与些企业利用工业间谍非法获取竞争对手的商业秘密。
例如，美国SCO公司被竞争对手的工业间谍在该公司的电话和传真机上连线，事先侦知了其投标价格，致使该公司在国际投标中总是其竞争对手以微弱价格优势击败，造成了巨大损失。
(三)有些不法企业以盗窃或利诱、威胁、强迫等不正当手段获取权利人的商业秘密。
(四)由知晓企业商业秘密的企业以外的他人，如经济合作伙伴或客户泄漏。
(五)企业自身经验介绍，或接待外来人员采访、参观、考察、实习中疏忽大意，致使商业秘密泄露。例如，我国景泰蓝的制作工艺就是在接待一位日本华侨参观时，由于保密意识不强、措施不当而失密的。
(六)由于企业人员的保密观念淡薄，发表学术论文，或进行有关公开演讲时泄露商业秘密。例如，我国维生素C两步发酵法制备技术，是一项具有国际先进水平的发明，一些外国企业想要用5007美元买下此项制务技术。后来，我国的科技人员在科技刊物上，公开发表了有关这一技术的完整研制论文。外国人便只花几十元人民币把论文买走。此后不久，国外企业以这种低成本技术生产的维生素c在国际上大量倾销，对我国的维生素C出口造成极大损失。
(七)企业在对外广告宣传时泄露商业秘密。
三、如何防范商业秘密泄露或被侵犯
(一)以法律手段保护商业秘密目前我国对商业秘密的法律保护主要有两种形式：
1．侵权行为法对商业秘密的保护。侵权行为法对商业秘密的保护是指他人不法侵犯商业秘密时，权利人可以就其侵犯自己的民事权利的事实，依照《民法通则》第117条和第118条的有关民事侵权的规定，向法院提起诉讼，请求停止侵害和赔偿损失。权利人也可根据《反不正当竞争法》第10条的有关经营者不法侵权的规定，向工商行政管理部门请求处理，也可向人民法院提起诉讼。如果侵权人侵犯商业秘密，给权利人造成重大损失，构成侵犯商业秘密罪的，权利人也可依据《刑法》第219条向人民法院起诉，追究侵权人的刑事责任。
2．合同法对商业秘密的保护。合同法对商业秘密的保护是指商业秘密的权利人以订立合同的方式，明确各方对商业秘密保护的权利和义务。若对方违反了保密义务，则权利人可依合同对其追究违约责任，包括要求违约方支付违约金、赔偿金、继续履行合同中规定的保密义务等。《合同法》主要针对商业秘密中的技术秘密在流转过程中给予保护。无论是权利人或与权利人为交易对象的相对人，都必须严格履行规定的保密义务，否则承担违约责任。而《劳动法》主要针对劳动者与用人单位有关商业秘密的保护问题。劳动合同的当事人可以在合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。如果劳动者违反这些约定的保密事项，给用人单位造成损失的，用人单位可要求其承担法律责任。
(二)以经济手段保护商业秘密
以经济手段保护商业秘密，主要包括下列三个层次：
1．用分配方法来保护商业秘密。即对接触、使用企业商业秘密的职工，给予较优厚的工资、奖金待遇，若有可能，再辅之以必要的雇佣合同，写明一旦享受特殊津贴，则应负有相应的保密义务。
2．可以用长期化劳动契约来保护商业秘密。在人员流动比较普遍的今天，这一方法更具有重要作用。劳动契约长期化，可以使关键岗位(接触、掌握商业秘密)的职工，由于收益长期化的预期，而留在岗位上。如果再辅之以较优厚的工资、奖金，对增强企业重要职工保护商业秘密的责任感会更有作用。
3，以某种产权安排，来保护商业秘密。比如，允许商业秘密的发明人，接触、掌握
商业秘密的人拥有部分股权，成为企业的股东，使之与企业形成休戚相关的命运共同体。在发达国家的许多企业里，正是这么做的。日本许多中小企业中的掌握和从事关键技术、工艺的职工，往往是“基干社员”(一般不予解雇，终身雇拥的职工)或是企业的股东，其用意是既防止人才流失，又防止商业秘密外泄。我国高新技术开发区的某些高新技术企业以及我省与广东、上海的部分企业中已开始了这方面尝试。
(三)以行政管理的手段保护商业秘密
1.建立保护商业秘密的机构。目前外地一些国有企业，已经开始这方面的尝试，值得我们借鉴。他们的主要做法是：(1)明确一名企业主要领导人负责保密委员会的全面工作；(2)在保密委员会成员中增加行政业务处室领导的比例；(3)明确懂技术、通业务的专职人员负责商业秘密的日常管理。
2.建立企业内部相关的保密制度。国家保密部门已经颁布的一系列保守国家秘密的制度，是针对各种泄密渠道提出的保密行为规范，很多都适合用于商业秘密的管理，可以根据商业秘密的不同特点，进行取舍、充实，制订出一套符合商业秘密运动规律的管理制度。有了章法还要注意加强宣传教育和检查监督。防止有章不循、流于形式。要通过宣传教育，使广大职工增强道德观念、法制观念、责任感、归属感，树立保护商业秘密人人有责的思想，普遍提高保护商业秘密的自觉性。与此同时，将商业秘密的管理纳入企业基础管理体系，变经验式管理为定量定性的目标管理。对内，明确各级领导应负担的保密工作责任，划出各业务系统商业秘密的具体内容，把商业秘密管理作为企业基础管理的子项目列入考核体系，对泄密单位、责任者按规定予以处罚；对外，建立商业秘密受侵犯后的快速反应机制。确保商业秘密被侵犯后的损失降到最低限度。
3.与职工签定保密合同。在商业秘密诉讼中，权利人和侵权人谁能胜诉，主要取决于双方所举的证据能在多大程度上支持自己的主张，并且能够被法院所接受，权利人举证、胜诉就比较艰难。在权利人和侵权人签有保密合同的前提下，由于合同已载明了商业秘密的名称、范围及其他条款，权利人在诉讼中仅凭合同本身就可证明：(1)被告一方明确知道特定信息是原告的商业秘密；(2)被告已承诺承担相应的保密义务，包括不将秘密泄露给第三人，也不利用这些秘密与原告展开竞争；(3)被告业已知道，违反合同约定将给原告带来损失，并预先同意自己在违约时赔偿原告的损失。这将使原告在诉讼中的举证变得相对容易，胜诉的可能性也随之增大。
企业同职工签定保密协议，有两种方法：第一，企业直接同接触商业秘密的职工签定专门的《保守商业秘密协议书》。在签定协议书时要注意几点：(1)双方当事人的资格要合法；(2)协议书的内容不得违反国家法律、法规、规章；(3)甲、乙双方地位要平等，要自愿为原则，双方表达意思要真实，权利和义务要对等；(4)主要条款内容要清楚；(5)要有违约责任。第二，企业在同职工签定的”聘任合同”或”劳动合同”中写明保密条款和违约责任。例如，我省厦门某冶金制品厂与技术员陈某某签定聘任合同，合同约定厂方出资派陈某某到国外参加培训，学习产品模具设计和有关工艺技术，陈某某受聘期间不得利用职权或工作之便以权谋私，侵犯企业技术权益力经济利益。后陈某某违约，用自已掌握的商业秘密技术投资另一个工厂，构成了侵权，法院判决陈某某和另一个工厂停止侵权，赔偿厦门某冶金制品厂的经济损失。在《劳动合同》中订立保密条款主要内容有：(1)职工在受聘期间，不能向外泄露商业秘密，不能允许第三方使用商业秘密；(2)职工在受聘期间，不得私自跳槽到另一企业；（3）合同期满的应承担保密义务并保证三年内不使用本商业秘密；(4)写明违约责任。
4与员工签订竞业禁止协议。1997年7月2日国家科学技术委员会发布的《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》，对竞业限制合同作出了明确具体的规定。该意见第7条规定：单位可以在劳动聘用合同、知识产权权利归属协议或者技术保密协议中，与对本单位技术权益和经济利益有重要影响的有关行政管理人员、科技人员和其他相关人员协商，约定竞业限制条款，约定有关人员在离开后的一定期限内不得生产同类产品或者经营同类业务且有竞业关系或者其他利害关系的其他单位内任职，或者自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。竞业限制的时间最长不得超过三年。
竞业限制协议一般应当包括竟业限制的具体范围、竞业限制的期限、补偿费的数额及支付方法、违约责任等内容。企业应向有关人员支付一定数额的补偿费；否则，该竞业限制条款将可能没有法律约束力。补偿费的支付标准，现行的法规没有明确的规定，可由企业与劳动者自行约定，一般以负有保密义务的劳动者离职前一年的报酬总额的二分之一为宜。
上述保护企业商业秘密的手段与方法，哪一个也不是包治百病的。法律手段有其漏洞，而且属于事后的救济；经济手段使成本开支加大；道德手段则缺乏强制性；仅仅靠加强企业内部管理则力度不够。总之，企业家应根据本企业的实际情况，综合选择运用。
长昊律师是全国少有只专注于商业秘密和软件著作权侵权维权为核心领域的专业律师事务所：作为尖端知识产权侵权与犯罪的开拓者，成立于1995年，立足深圳辐射全国，是中国恢复律师体制后，最早一批经司法部正式批准成立的合伙制律师事务所，并以尖端知识产权诉讼——商业秘密和软件著作权为核心竞争力的律师事务所。在20多年的执业经历中，本所曾被司法部评为“全国法律服务文明窗口”，获得“司法行政先进集体”、“广东优秀律师事务所”等荣誉称号。多次被评选为各地知识产权十大案例、最高人民法院指导性案例。为普及知识产权法律知识、提高知识产权保护意识，解决知识产权纠纷曾作为中华律师协会出版《特殊型知识产权法律实务—专论商业秘密与软件著作权》，为中国知识产权实战起到了一定的作用，”敢为天下先，勇于维护法律尊严”是长昊律师的本质要求。
律师与医生一样是分专业的，每一个律师都有自己擅长的执业领域，长昊律师只做商业秘密案件、软件网络著作权、不正当竞争类案件。您的咨询，我们的律师都会竭诚为您解答(咨询热线：158****7700，网站：www.supermecourt.com)。
