还未离职就成立新公司与单位竞争违不违法

【发表人】广东长昊律师事务所 邱戈龙、陈键城

【关键词】竞业禁止、劳动法

【导读】

很多企业员工在职期间私自在外成立与其所任职公司相竞争的公司，更有甚者利用企业的资源为新公司谋取利益。对于普通员工这种行为从法律角度上应该如何看待？

【基本案情】

被告马某是原告S食品公司的部门经理，长期负责对日海带出口业务。其于2006年9月22日成立一家与该企业相竞争关系的新公司，并于同年12月月31日离职，马某在职期间并没有与S食品有限公司签订过竞业限制协议，其不负有法定或者约定的竞业限制义务。S食品公司发现后，认为马某利用职务之便获取其客户名单信息从事交易，且在职期间就谋划设立与企业相竞争业务的公司，违反竞业禁止义务，遂将马某起诉至法院，要求马某承担赔偿责任。

【法院判决】

驳回原告S食品公司的诉讼请求。

【评析】

关于员工在职期间在外成立原单位构成竞争关系的公司是否违法的问题。

专业处理商业秘密案件的广东长昊律师事务所律师邱戈龙、陈键城认为：

我国《公司法》有此明确规定，公司的董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务，在职期间不得利用职务之便为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。但这仅仅是限制了公司的董、监、高级管理人员的竞业行为，并没有对其他普通职员作出限定。

但是，如果对企业负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同中或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，约定劳动者在解除或者终止劳动合同后，不得到与本单位生产或者经营同类产品，从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位就职，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。以上是劳动合同法对企业可以与负有保密义务的员工签订离职后的竞业禁止义务的规定，而这也没有限定其他不负保密义务的普通员工的竞业自由。且离职竞业禁止作为企业需要支付补偿金，如果没有支付，员工在离职后是不负有竞业禁止义务的。

那么对于既不是公司高管，也没有对公司负保密义务的普通员工，在职期间是否就不能另行成立公司呢？《劳动合同法》第三十九条第（四）项规定，“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。”该法条是对员工在职期间从事兼职业务的规定，但不得兼职并不等同于竞业限制，兼职的工作可能是与企业相竞争的业务，也有可能不是。其是与其他单位建立一个新的劳动关系，而竞业限制可能与新单位建立新的劳动关系，也有可能是自己成立新的公司。且法律并没有完全禁止兼职，只有在严重影响本职工作任务的情况下，给予用人单位一个单方解除劳动合同的权利。但不可否认在职期间的竞业限制义务所限制劳动者的行为与兼职的行为在客观与行为的结果上是具有相似性的。因此，如果从兼职的角度讲竞业限制，普通员工是不负有竞业限制义务的，只有在严重影响本职工作的情况下，企业享有单方解除权且无需支付补偿金。

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