侵犯商业秘密罪之“鉴定报告”
2017年关于侵犯商业秘密罪之“鉴定报告”
——长昊商业秘密律师
【摘要】鉴定结论是三大诉讼法规定的法定证据之一。据有关统计, 目前在刑事诉讼中90%以上的案件涉及到司法鉴定。当前,无论是工商行政管理部门、公安等刑事侦查部门还是法院都十分重视鉴定在商业秘密侵权或商业秘密罪认定中的作用。那么, 法院面对的“鉴定报告”是否符合司法鉴定结论之合法要件呢?
关键词：商业秘密；鉴定报告；证据
一、“鉴定报告”的法律地位
按照我国目前的法律, 公权力机关或受害人提交的“鉴定报告”不具有当然优势证据的地位, 主要有两方面的原因:
第一,“鉴定报告”的鉴定事项不属于司法鉴定的范围。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》(以下简称《决定》) 第2 条第1款规定, 国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度:(1)法医类鉴定;(2)物证类鉴定;(3)声像资料鉴定;（4)根据诉讼需要由国务院司法行政部门向最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。但自从《决定》2005 年颁布到现在, 司法部并未与最高人民法院和最高人民检察院就新的鉴定事项形成书面文件或意见。
第二, 出具“鉴定报告”的鉴定机构的设立未经过司法行政机关的行政许可。根据司法部《司法鉴定机构登记管理办法》第3 条规定: “本办法所称的司法鉴定机构是指从事《决定》第2 条规定的司法鉴定业务的法人或者其他组织。司法鉴定机构是司法鉴定人的执业机构, 应当具备本办法规定的条件,经省级司法行政机关审核登记, 取得《司法鉴定许可证》, 在登记的司法鉴定业务范围内, 开展司法鉴定活动。”有关司法鉴定机构的设立, 是一种由司法行政机关作出的行政许可行为, 其他任何主体的许可都不具有法律效力。因而, 目前的“鉴定报告”本质上是由专家出具的一种特殊的证人证言, 英美法系称之为专家证言。http://www.ichatok.com/
二、“鉴定报告”的内容
鉴定结论是指由鉴定机构指派具有专门知识和专门技能的人对某些专门性问题进行分析、鉴别和判断,从而得出的能够证明案件事实的书面结论。
无论是分析、鉴别还是判断手段的运用, 都是在将鉴定材料与对比材料比较的基础上得出。因此, 对于鉴定材料和对比材料, 应当具有客观性和可掌控性, 否则鉴定结论就失去了客观真实的前提。关于是否公知问题, 正如发明创造之新颖性, 由于受对比的内容、方法、形式等的约束限制, 即使排除鉴定人的主观因素, 结果也会大相径庭。
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(正式文件) 第9 条第2款, 共列举了六种有关信息为公众所知悉的情形。试问, 没有列举的公众所知悉的情形还有哪些? 关于这一点, 鉴定人是无法掌控的, 因而对“不为公众所知悉”内容的鉴定不符合客观规律, 知识产权司法鉴定不应包括对所涉信息是否为公众所知悉进行鉴定。更重要的是, 此“鉴定报告”也不符合刑事诉讼“排除合理怀疑”的证明标准, 从而使该内容的鉴定失去意义。
三、商业秘密罪之举证
对“不为公众所知悉”的认定,如果受害人提交的“检索报告”符合新颖性的要求,就应当推定所涉信息“不为公众所知悉”, 举证责任转移给被告或犯罪嫌疑人。如果犯罪嫌疑人能证明所涉信息、具有符合《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(正式文件) 第9 条第2 款情形之一的, 法院即应认定所涉信息为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。在侵犯商业秘密罪的认定中, 无论是在侦查起诉阶段还是在案件的审理阶段, 公权力的介入应有限, 其关注的主要是强制措施如证据保全、先预执行等行为行使的合法性, 而其他方面应充分发挥当事人的举证作用。受害人应当对其商业秘密符合法定条件、犯罪嫌疑人涉案的信息与其商业秘密相同或实质相同以及犯罪嫌疑人采取不正当手段的事实承担举证责任。犯罪嫌疑人可以从受害人的信息不符合商业秘密构成要件、自己是独立完成或由反向工程、合法渠道获得等进行抗辩。
长昊律师是全国少有只专注于商业秘密和软件著作权侵权维权为核心领域的专业律师事务所：作为尖端知识产权侵权与犯罪的开拓者，成立于1995年，立足深圳辐射全国，是中国恢复律师体制后，最早一批经司法部正式批准成立的合伙制律师事务所，并以尖端知识产权诉讼——商业秘密和软件著作权为核心竞争力的律师事务所。在20多年的执业经历中，本所曾被司法部评为“全国法律服务文明窗口”，获得“司法行政先进集体”、“广东优秀律师事务所”等荣誉称号。多次被评选为各地知识产权十大案例、最高人民法院指导性案例。为普及知识产权法律知识、提高知识产权保护意识，解决知识产权纠纷曾作为中华律师协会出版《特殊型知识产权法律实务—专论商业秘密与软件著作权》，为中国知识产权实战起到了一定的作用，”敢为天下先，勇于维护法律尊严”是长昊律师的本质要求。
律师与医生一样是分专业的，每一个律师都有自己擅长的执业领域，长昊律师只做商业秘密案件、软件网络著作权、不正当竞争类案件。您的咨询，我们的律师都会竭诚为您解答(咨询热线：158****7700，网站：www.supermecourt.com)。
