不得不知商标侵权判定中的“反向混淆原则”
【发表人】广东长昊律师事务所 邱戈龙、庄俊雄、
【关键词】商标权、反向混淆、侵权
【导读】司法实践中，商标的反向混淆理论为法院解决纷繁复杂的商标侵权新问题延伸了视野和空间，逐渐成为解决商标侵权纠纷的重要理论。在商标反向混淆的具体认定中，应符合怎样的构成标准呢？
【基本案情】原告李某申请注册“LTZ”商标并通过审核，核准使用商品为婴儿服装等。被告T公司投资制作了“LTZ”为主人公的动漫作品《龙脉传奇》，并以“LTZ”为核心开发了童装衍生产品，童装吊牌上有“LTZ”文字、卡通形象及角色介绍等。原告李某认为T公司侵犯了其商标专用权，故诉至法院。
被告T公司辩称，其用作童装商业标识的“LTZ”，是对其著作权进行长期投入而培育的卡通明星，是著作权中的角色商品化的权利。原告作为个体经营户，没有能力也未实际生产销售“LTZ”童装，而被告作为国内知名服装品牌公司，市场占有率较高，在知名度桑拥有压倒性优势。消费者事实上不可能将带有LTZ标识的被告商品误认为原告生产，故不存在混淆的可能性，不构成商标侵权。
【法院判决】被告L公司立即停止侵犯原告李某注册商标专用权的行为。
【律师点评】专业处理商标权案件的广东长昊律师事务所的首席法务官邱戈龙认为，在商标反向混淆的具体认定中，要符合如下构成要件：
1、在后商标使用人处于市场强势地位
商标正向混淆中，在先商标一般具有较高显著性和知名度，在先商标权人处于市场强势地位，而在后使用人往往市场地位不高，其使用在先商标意在搭便车以傍名牌。但反向混淆与之不同，消费者看到标识后会产生在先商品来源于在后使用人，或者两者存在某种关系的错误联想。这是因为，在后商标使用人往往处于市场强势地位，其凭借强大的经济实力和市场控制力对贴附着他人商标的商品进行广泛“轰炸”宣传、促销等商业行为，引起消费者产生混淆可能。并且，在后商标使用人的不当使用行为使该商标具有的知名度越高、在后企业的市场占有程度越高，发生反向混淆的可能性就越大。
2、反向混淆不以主观恶意为构成要件
商标反向混淆理论依法保护在先商标注册人在市场中的独立身份并自由提升商誉的合法权益。反向混淆案件中，原、被告双方往往在经济实力、企业知名度上相差悬殊；处于强势地位的在后商标使用人在商品上使用他人在先商标并不必然出于恶意，也可能系使用之前检索或注意不周导致，其不会也没必要“傍名牌”或“攀附”处于弱势地位的在先商标注册人。
因此，反向混淆并不以主观恶意为构成要件。在后使用人是否知晓在先注册商标的存在和使用，以及是否恶意利用在先商标的商誉，并不影响商标反向混淆的成立。只要侵权行为客观上造成了“混淆可能”的损害后果，即构成反向混淆的商标侵权行为。当然，在确定侵权赔偿责任时，侵权人的主观过错程度仍是法院考量的因素之一，主观过错对于确定赔偿数额仍具有重要意义。
3、反相混淆的损害后果不同于一般混淆
商标法律保护的本质在于防止发生“混淆的可能”。就一般混淆而言，其损害结果在于侵权人借助他人的商誉获利，使消费者将在后使用人的商品误认为源于在先商标注册人，危害在先权利人的商品市场空间和正常经营活动。但反向混淆的混淆不同于正向混淆，产生“混淆可能”的损害后果也并非在后使用人意图攀附他人商标价值，而是其通过大规模的不当促销和宣传活动，导致消费者将在先商标权人的商品误认为来源于在后使用人或认为两者存在关联性，使合法商标权人与注册商标之间的特定联系被割裂；法律为商标权人预留的注册商标使用空间收到侵害或侵占，商标权人寄予商标拓展市场空间的愿望受到抑制，最终造成商标权人商誉和企业身份的淹没、弱化，造成商标权人的发展权益受到侵害。
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