拥有自身专利仍构成侵权？

【发表人】广东长昊律师事务所 邱戈龙、焦新聪

【关键词】在后专利、在前专利、侵权

【案件来源】山东省高级人民法院 二审 （2016）鲁民终245号

【摘要】由于我国在实用新型与外观设计专利的授权审查中，并未进行实质性的审查，因此在后申请的实用新型或者外观设计专利与在先申请的专利构成相同或者等同的几率极高，对于被控侵权人主张实施自己拥有的专利，不构成对在先专利侵权的抗辩时不成立的。

【基本案情】上诉人CX公司、JK公司因与被上诉人ML侵害实用新型专利权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（201X）济民三初字第1XX号民事判决，向山东省高级人民法院提起上诉。

   上诉人CX公司、JK公司不服原审判决称，原审判决认事实及适用法律错误。原审法院臆断CX公司主张了现有技术抗辩错误。CX公司从未主张现有技术抗辩，CX公司原审中提交证据4、5、6、7是证明CX公司制造销售的涉案被诉侵权产品使用的是自己享有独占实施权的ZL201320013741.4专利技术，该专利与涉案专利是两种不同技术，涉案被诉侵权产品不构成侵害涉案专利权，原审法院对上述证据不予采信错误。请求撤销原审判决，发回重审或改判驳回ML的诉讼请求，并由ML承担全部诉讼费用。

【法院判决】一、撤销山东省济南市中级人民法院（2015）济民三初字第147号民事判决；二、驳回ML的诉讼请求。

【个人评析】专业处理专利案件的广东长昊律师事务所的首席法务官邱戈龙认为：实施自己拥有的在后专利是否构成对在先专利的侵犯。

笔者认为，在发明、实用新型专利侵权判定中，判定的标准是，被诉侵权专利的全部技术特征落入了涉案专利的保护范围。根据全面覆盖原则，即以被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征为充分条件，即使被诉侵权技术方案还附加有其他技术特征，也不影响侵权判断，仍应认定侵权成立。但是，被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，则不符合全面覆盖原则的要求，应认定其没有落入专利权的保护范围。

因此专利法认定侵权的判断方法跟被控侵权人是否使用自有专利并没有太大的关系。但是被控专利落入涉案专利权的保护范围，那么一样的是，涉案专利也落入被控专利权的保护范围，那么二者是谁构成对谁的侵权呢？根据在先申请的原则，应该认定在后申请的专利构成对在先申请的专利的侵权。

在本案中，CX公司原审中提交的专利证书等证据记载的申请日及授权日均晚于涉案专利，CX公司以实施在后专利为由主张其行为不构成侵权，没有法律依据。

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