论刑事制裁的合理性

内容摘要：合理性是现代社会的一项重要原则, 也是我们判断一切事物的基本依据。作为国家刑罚权的运用策略, 刑罚的合理性既包括实质合理性(价值合理性), 也包括形式合理性。刑罚的存在是十分必要的但同时也有一些不足这就需要我们对刑罚制度进行合理化调整并遵循一定的刑事政策。

关键词：刑事制裁、合理性、宽严相济

刑事制裁又称为刑罚，是指人民法院对触犯刑法，实施犯罪行为的人实施的法律制裁。刑罚分为主刑和附加刑：主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑；附加刑包括罚金、没收财产和剥夺政治权利。在现代社会中, 一切物质、精神和行为因素, 都要接受合理性的检阅。合理性是现代社会的一项重要原则, 也是我们判断一切事物的基本依据。德国社会学家韦伯认为, 社会活动的合理化是历史过程本身的一种趋向, 合理化问题是现代全人类的命运问题。在韦伯看来, 合理性是现代与传统的主要区别。不过, 韦伯所说的合理性实际上是形式合理性或工具合理性。除形式合理性外, 还存在一种合理性, 那就是实质合理性或价值合理性, 这种合理性依据的是人们的观点, 亦即依据被人们视为合理性尺度的目的、价值或信仰。作为国家刑罚权的运用策略, 刑罚的合理性既包括实质合理性(价值合理性), 也包括形式合理性。

一、必要性分析

作为抗制犯罪的主要手段之一, 刑罚的存在是必要的, 其在抗制犯罪中所发挥的作用是不可忽视的, 有时甚至是至关重要的。但是, 刑罚的威慑力量也是有限的。我国从1983年至今已组织了三次全国范围内的严打 , 然而, 社会治安状况仍然不尽人意, 犯罪形势反而有加速发展的态势。刑罚只是社会对付犯罪的手段之一, 并非唯一手段, 而且不是所有的犯罪都是能被刑罚威慑住的, 因而不可将维持社会秩序的任务完全指望刑罚去完成。同时, 在刑罚手段的运用上也要讲究可持续发展 , 刑罚资源的有限性也决定了刑罚不可能随犯罪的增长而无限量地投入, 一味地超量投入刑罚必将使刑罚趋于极限而难以为继。过分地夸大刑罚的作用, 对刑罚的功能予以不当的期待, 不仅不利于刑罚功能的正常发挥, 反而可能导致负面效应。

现代刑罚的发展是与关于人的科学, 诸如社会学、心理学、犯罪学、精神病学以及医学等 的产生、发展和运用紧密地、内在地相联系的。刑罚政策也应当体现以人为本的精神, 正如李斯特所言：“刑事政策并非是对社会的, 而是对个人的,是以个人的改善教育为其要务。”人本化的刑罚观意味着, 刑罚应当以改造罪犯、预防犯罪为最终目的, 刑罚的设定、适用和执行都应该符合人的本性和社会的道义要求。刑罚的本质虽然是给犯罪人带来一定的痛苦, 但更应当立足于人的本质方面的复归、解放、更新和再造, 努力使犯罪人得到人道的尊重、人格的提升、人生价值的重新体现和追求, 得到深层次的人文关怀, 将刑罚带来的痛苦程度限制在使犯罪人能够改过迁善和有效地预防犯罪的限度之内。因此, 在刑事立法和刑事司法中, 应当摒弃野蛮、残酷的刑罚, 尽量规定并适用宽缓的刑罚; 在刑罚的适用和执行过程中, 要没有偏见和歧视地看待罪犯, 尊重犯罪人的人格和名誉, 保障犯罪人的人权, 刑罚的执行方式文明、人道, 避免给人造成巨大的肉体折磨。就像福柯所指出的, 人们绝不应对一个罪犯, 哪怕他是一个叛逆或怪物, 使用“非人道”的惩罚。即使是在惩罚最卑劣的凶手时, 他身上至少有一样东西应受到尊重即他的“人性 ”。

与其他公共事务的管理活动一样, 刑罚权的运用是一种耗费资源的活动, 需要国家投入相应的人力、物力和财力资源, 而国家可用于犯罪控制的刑罚资源毕竟是有限的。这一点决定了刑罚的理性运用必须讲究经济效益, 必须使所能够利用的刑罚资源产生最优化和最大化的刑罚效益。现实主义的刑罚政策应当是进行代价计较的刑罚政策, 而不是不计代价地感情用事。因此, 刑罚政策在以有效打击、预防犯罪为目的的同时还要注重刑罚的效益, 不使刑罚的运用成为不经济。人们不应从罪行的角度, 而应从防止其重演的角度, 来计算一种刑罚。人们需要考虑的不是过去的罪行, 而是未来的混乱。人们所要达到的效果应该是使作恶者不可能再有重犯自己罪行的愿望, 而且也不再有仿效者。因此, 惩罚应该是一种制造效果的艺术。人们不应用大量的刑罚来对付大量的犯罪, 而应该按照犯罪的效果和刑罚的效果来使这两个系列相互对应。效益化的刑罚观就意味着在刑罚的设定和运用中, 必须注意对刑罚资源进行合理化配置, 用尽可能少的成本代价获取最大的收益。

二、合理化调整

（一）刑罚体系(结构)向以自由刑和财产刑为中心的刑罚结构转变，从宏观历史演变的角度观察, 刑罚体系和结构的变化呈现出一条明显的轨迹, 即刑罚趋轻与合理化是刑罚变化的必然趋势。从古到今, 人类社会先后采用了死刑和肉刑中心的刑罚结构、死刑和自由刑中心的刑罚结构、自由刑中心的刑罚结构、自由刑和财产刑中心的刑罚结构四种类型的刑罚结构。其中, 死刑和监禁刑占主导地位的可称为重刑刑罚结构, 监禁刑和财产刑占主导的可称为轻刑刑罚结构。从我国现行的刑罚体系来看, 现行刑法中规定了五种主刑, 除死刑外, 在四种自由刑中, 三种都属于监禁刑。这样的刑罚体系和结构, 无论如何都是难以摆脱重刑之名的。而同时, 多年严打造成犯罪量与刑罚量的螺旋式恶性上升、刑罚投入几近极限而刑罚功能却急剧下降的罪刑结构性矛盾已经引起了有识之士的担心和关注。而要改变这种状况, 必须对刑罚体系或结构进行调整和改革：

其一, 逐渐减少死刑的适用直至最终废除死刑。

死刑的最终废除是刑罚发展的一个必然趋势, 也是我国刑罚改革的目标之一。就我国目前的情况来看, 慢性废除法是较为现实可行的选择。死刑的慢性废除不外是通过两个途径: 一是在立法上减少死刑的适用范围。根据边际威慑力的分析, 在保留死刑的前提下, 死刑只能适用于那些最最严重的犯罪, 而在一个正常的社会里, 最最严重的犯罪终究是很少数的; 同时, 即使是出于杀人者死的观念, 死刑也只能适用于侵犯生命权的犯罪。因此, 有必要将死刑的适用范围严格控制在少数侵犯生命权的最严重的犯罪。二是充分地运用死刑缓期执行制度, 通过控制死刑执行, 达到死刑只宣判而不实际执行的状态, 从而最终促成彻底废除死刑目标的实现。如今，我国在废除死刑的道路上迈出了重要一步。2010年8月23日，酝酿多时的《中华人民共和国刑法修正案第（八）草案》被提交给第十一届全国人大常委会第十六次会议审议。与1997年刑法典颁布后的历次刑法修正不同，《草案》首次废止了若干罪名的死刑，这标志着理论界呼吁已久的限制甚至废除死刑的主张正式获得了立法机关的认可，并进入立法操作层面。《草案》建议取消近年来较少适用或基本未适用过的13个经济性非暴力犯罪的死刑。拟取消的死刑罪名：走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私普通货物罪、物品罪，票据诈骗罪，金融凭证诈骗罪，信用证诈骗罪，虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，伪造、出售伪造的增值税专用发票罪，盗窃罪，传授犯罪方法罪，盗掘古文化遗址、古墓葬罪，盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪。同时对75周岁以上的老年人不适用死刑。死刑的废除，既要仰望星空，更要脚踏实地。

其二, 刑罚种类的多样化。

犯罪是无穷变化的, 而刑罚方法毕竟是有限的, 我们只能通过不同刑罚方法的排列组合, 以应对多种多样的犯罪。而扩展排列组合的结果的惟一途径就是增加组合的要素即刑罚种类。针对我国目前刑罚种类(尤其是主刑)相对单调且开放性程度较低的状况, 应当进行适当的调整和补充, 如, 将罚金刑规定为主刑, 完善资格刑的形式和内容, 还可以考虑增设劳役刑(不剥夺自由的劳役) , 使刑罚种类得以丰富和充实, 同时也可以改善我国的刑罚结构, 增强其开放性、人本性和效益性。不过, 主张刑罚体系或结构的轻缓化并不意味着只是一味地、盲目地追求轻刑化。刑罚轻缓化是人类社会刑罚发展的一个总的趋势, 而就每一个具体社会中所发生的犯罪而言, 其危害程度总是存在轻重之分的。因此, 在刑罚总体趋缓、刑罚种类丰富的同时, 还应注意把握一定的度 , 保持严厉措施与温和措施之间合理的平衡。

其三, 刑罚幅度设置的合理化。

刑罚幅度如果太窄, 就相当于绝对确定的法定刑, 难以实现个案的区别对待; 刑罚幅度如果过宽, 又容易出现轻纵或过枉。只有法定刑幅度合理, 才能为刑罚功能的正常发挥与刑罚目的的有效实现提供可靠保障。我国现行刑法中自由刑幅度设置存在的一个突出问题就是法定刑幅度过大。这不仅缺乏科学性, 而且在量刑时难以把握, 因而是导致司法实践中量刑失衡的一个重要原因。因此, 应对我国刑法中的刑罚幅度予以适当调整, 使之趋于合理化、科学化。一般来说, 合理的法定刑幅度应当根据犯罪的性质、情节和危害程度分别予以确定。根据对自由刑的边际改造效果的分析, 对于越轻的犯罪, 其法定刑幅度应当越小; 而对于越严重的犯罪, 其法定刑幅度则应适当予以扩大。如此, 既可以在具体个案上做到刑罪相应, 从而实现刑罚的特殊预防目的, 又有利于提高刑罚效益。

（二）量刑合理化、科学化。我国目前的量刑政策偏重于对犯罪行为的客观实害的考虑, 而对作为行为主体和刑罚承受者的犯罪人本身的因素则较少关注。刑罚的报应根据及其特殊预防目的决定了罪刑相适应原则与刑罚个别化原则相结合下的折中主义量刑政策才是合理的选择, 也就是说, 刑罚的裁量既要以犯罪的社会危害程度为依据, 同时也要考虑到行为人的人身危险性, 对行为人教育改造的难易程度(在服刑过程中可能发生变化)进行初步的评估, 以判处适当的刑罚。要实现量刑政策的这一转变, 应对我国刑法中有关量刑的规定进行完善, 如, 确立刑罚个别化原则的地位, 完善量刑情节及其适用规则的有关规定等。量刑政策的选择实际上是一般公正与个别公正相平衡与协调的过程。一般公正是指从全社会范围来看, 司法所体现的公正性; 个别公正则是在个案的裁判中所体现的公正。一般来说, 立法更注重一般公正, 司法更注重个别公正。一般公正与个别公正在某些情况下可能并不能达到完全一致。实现所有案件的个别公正当然是量刑公正的理想境界, 但这很难达到; 而一般公正相对来说较易实现, 并且, 在一个法治社会里, 一般公正的实现在一定意义上可能比个别公正更为重要。作为理想与现实相妥协的次佳选择, 我国的量刑政策应当选择一种折中的模式, 即在一般公正的框架下, 保证个别公正的实现。因此就要求量刑的根据应当全面、明确, 量刑方法应当合理、科学, 在遵循统一的量刑标准的前提下, 赋予法官有限制的自由裁量的空间。

（三）行刑人道化、社会化行刑人道化、社会化是人本主义原则的当然要求, 也与现代刑罚改造矫正犯罪人的目的相吻合。监禁刑自身的特质导致其在行刑手段与目的、过程与效果之间产生了尖锐的矛盾, 为了缓解监狱行刑悖论 , 摆脱监狱行刑的困境, 行刑社会化思想应运而生。近20年来, 在世界范围内特别是西方各国都在研究、探索和寻求刑罚中非监禁制裁措施以取代监禁。目前在西方社会, 非监禁化已经成为行刑制度发展的一大趋势。而同其他国家相比, 当前我国的行刑实践中社会化程度明显偏低, 如, 监狱行刑中的孤立、保守、封闭的倾向严重, 管制、缓刑、假释等适用率极低, 同时在执行上处于散乱、失控的局面, 等等。这些问题严重制约着刑罚功能的有效发挥, 导致刑罚适用上的高成本、低效益。行刑社会化代表着世界行刑发展的方向, 是缓解监狱行刑悖论、提高行刑效能和改造质量的根本出路)。行刑社会化以实现犯罪人与社会整体的协调为最终目的, 注重刑罚效益, 符合刑罚政策现代化的要求, 因而也是我国行刑制度改革的合理选择。在我国,行刑社会化具有一定的制度基础, 但仍需要加以完善。一方面, 完善社区刑罚制度, 适当扩大管制、罚金、缓刑、假释等非监禁措施的适用, 合理运用减刑制度, 最大限度地减少不经济的监禁刑的适用。

从我国刑罚政策的历史来看, 刑罚政策向来是被作为统治策略的一个组成部分, 更多地注重刑罚政策的具体内容, 而较少关注刑罚政策制定和实施过程的科学性。公共政策从提出到完成表现为一种过程。作为一项公共政策, 刑罚政策也不应仅仅局限于刑罚的设置、适用和执行, 还应该将国家制定刑罚政策、执行刑罚政策、评估刑罚政策的全过程予以反映。这样, 刑罚政策才能体现出其科学性、民主性, 也才能体现出立法国家的智慧。实现刑罚的合理化我国还有很长的一段路要走。

三、遵循原则

刑事制裁是打击犯罪的重要手段，在当今法制社会具有重要地位。在打击和防控犯罪时，总体战略应当坚持“社会治安综合治理，打防结合，以防为主的方针，在政策上贯彻落宽严相济的刑事政策。”下面我将会以黑社会性质组织犯罪为例子对这一政策进行详细解读。

（一）严格遵循“严肃与谨慎相结合”的政策

“严肃与谨慎相结合”是刑事司法方面的一项重要政策，其基本精神是不枉不纵，不错不漏，要求政法机关稳、准、狠的打击刑事犯罪。结合重庆市在“打黑除恶”专项斗争中的实际情况，在贯彻落实 “严肃与谨慎相结合”的政策时必须把握以下三点：

第一，严格区分涉黑犯罪与非罪，此罪与彼罪的界限。

在认定黑社会性质组织特征方面，要求组织成员认输人数较多并有明确的组织领导者；有相对稳定的组织关系。在组织行动特征方面，只要具备“有组织的实施故意杀人、抢劫、敲诈、寻衅滋事”等为非作恶，欺压、残害群众的违法犯罪活动并且达到一定的量（次数）即可，并应当将“利用黑社会性质组织的暴力威胁影响，足以对群众形成心理强制的手段”作为行为特征，认定为全国人大常委会立法解释第（三）项规定的“其他手段”。2009年12月最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合下发的《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》，将黑社会性质组织的四大特征概括为组织特征、经济特征、行为特征和危害性特征，其中危害性特征是对“非法控制”特征的新诠释，具体表现为在一定区域或者行业形成非法控制，或者虽然尚未形成非法控制，但已经形成影响。

第二，明确区分包庇、纵容黑社会性质组织罪与其他犯罪的界限。

只要国家机关工作人员知道或者应当知道包庇、纵容的是有组织的违法犯罪活动，就可以认定为“纵容”，而不需要行为人一定要“明知”纵容的是法律法定意义上的黑社会性质组织。由于纵容黑社会性质组织罪的行为方式主要是不作为，因此，对行为人主观上是否明知，可以通过以下行为进行综合分析判断：对包庇、纵容的黑社会性质组织情况的知情程度；与黑社会性质组织的组织者、领导者及其骨干成员交往频率，关系密切程度如何；是否经常一起吃喝玩乐；是否接受过黑社会性质组织或者其他成员的贿赂；当地群众是否公认某公职人员与某利益集团（或组织）形成了依附关系；所包庇、纵容的黑社会性质组织实施的违法犯罪活动的性质、次数、行为表现、危害程度等。

第三，准确认定黑社会性质组织的领导者、积极参加者和一般参加者。

对黑社会性质组织的领导者、积极参加者和一般成员，应当通过行为人在该组织实施的具体违法犯罪中的地位、作用、社会危害性、参与次数等进行区分，分别给予不同的刑事处罚。

（二）贯彻落实“宽严相济”的刑事政策

“宽严相济”的刑事政策是我国的一项基本刑事政策，其基本精神在于区分对待、宽严适中、宽严互补，其前提是依法办事。根据这一政策的要求，在“打黑除恶”斗争中，各级政法机关对涉黑性质犯罪的处理，必须实事求是，打击面既不缩小也不扩大，定性上既不压低也不拔高，严格依法办案，确保不枉、不纵。只有这样才能最大限度地减少刑罚适用带来的后遗症，减少社会的对立面。为此，要特别注意以下三点：

第一，必须严格依法“打黑除恶”。无论是什么情况下，“打黑除恶”都不能突破法律的界限，这不仅包括实体法上关于犯罪原件和刑罚要件的规定，也包括程序法上关于侦察取证、拘捕、起诉、辩护、审判、上诉制度或程序的规定。脱离了法律制度的“打黑”，必然导致“黑打”，不仅可能导致错案，而且最终也难以获得公众的认同，损害司法的公信力。

第二，“该严则严”，依法从严处理

对黑社会性质组织犯罪的组织者、领导者及其骨干成员，应当依法严惩；对黑社会性质组织犯罪所涉及的国家工作人员职务犯罪，性质恶劣、情节严重、涉案范围广、影响面大的，或者案发以后有毁灭证据、订立攻守同盟、收买证人作伪证等妨碍侦察、审判行为的，应当依法从严惩处。

第三，“当宽则宽”，依法从轻处理。对在黑社会性质组织开办、参股或者控制的公司、企业工作人员，没有实施具体违法犯罪活动的，不应当以犯罪论处。对黑社会性质组织的犯罪活动不知情而与之共同生产、经营的人员，也不应当按犯罪论处。同时，对犯罪情节较轻的一般参加者以及初犯、偶犯、未成年犯，或者在犯罪中起次要、辅助作用的从犯，应当依法从轻或者减轻处罚；对犯罪情节轻微，或者虽然参加黑社会性质组织，但没有实施犯罪行为的人员，或者参加黑社会组织但中途退出的成员，应当给予从轻、减轻或者免除处罚，特殊情况下（如担任污点证人）也可以不以犯罪论处。另外，对参加者的认定，应当以客观上实施了1次以上犯罪活动或者实施了3次以上违法活动为标准。

结语

刑罚制度是我国刑事司法的一项重要制度，其存在一定的合理性但要实现真正的合理性还有很长的一段路要走。