论同性婚姻的合法化
摘要 随着医学、伦理学和社会学对同性恋现象的深入研究，对同性恋者婚姻家庭权利予以法律保障的全球化立法运动此起彼伏。同性恋已不单是道德问题,也带来了实践中的法律冲突。在这一背景下,应对同性恋问题进行理性思考,将接受同性恋与承认同性恋者的平等权利分开,并在谨慎处理我国是否为同性婚姻立法的同时,积极探讨外国同性法律关系。笔者认为，同性恋者追求永久结合的诉求具有正当性．应当予以立法保护。
关键词 同性恋 同性婚姻 合法化 立法
一 同性恋和同性婚姻的概念
对于同性恋的含义，李银河教授在其著作《同性恋亚文化》中认为同性恋这一性取向是指“以同性为对象的性爱倾向与行为”，同性恋者则是“以同性为性爱对象的个人（男人或女人）”。同性婚姻（或称为“同性恋婚姻”或“同性别婚姻”）是指两个相同性别成员之间的婚姻[1]。
二 现代各国同性婚姻的立法现状
国际上，对同性恋者婚姻家庭权利予以法律保障的立法运动此起彼伏，本文就一些典型国家来进行分析。
(一)英美法系国家立法例
在美国现行司法体制下，家事或亲属法中的婚姻法属私法领域而由各州自行制定。在州的成文法方面，佛蒙特州是目前全美唯一允许同性恋伴侣享有结婚权利的州。根据该州法规定，同性恋者在州法下享有婚姻地位合法保障，但是根据1996年联邦婚姻保护法，得不到联邦法中婚姻地位的保障以及享有联邦社会安全福利[2]。加利福尼亚州议会通过的一项家庭伴侣法律提供同性伴侣类似婚姻的福利，但加州仍不允许同性婚姻或结合。
2009 年 10 月 12 日，数千名反对歧视同性恋的活动人士在美国首都华盛顿游行，呼吁给予同性恋者平等的民事权利。奥巴马的讲话中表示，美国已在同性恋权益上取得进展，但他希望会取得更多进步。奥巴马还表示，希望人们在回顾他的总统生涯时，会看到性取向歧视的结束。在美国，对于同性婚姻持探讨及肯定态度的州，主要有夏威夷州、马萨诸诸塞州、佛蒙特州、加利福尼亚州、康涅狄格州、内华达州、罗得岛、华盛顿州[3]。英国《民事伴侣法》于2005年12月5日正式生效，承认同性恋者的结合，但在立法中选择了“民事伴侣”这一称谓区别于“婚姻”。根据该法，在英国注册的同性民事伴侣将享有异性夫妻在财产、继承、移民、赋税等方面的民事权利。2005年7月19日，加拿大参议院通过了同性婚姻合法化的议案，允许所有同性伴侣可以像男女一样申请结婚。
(二)大陆法系国家立法例
丹麦是世界上第一个对同性恋者的结婚权进行保护的国家。1989年，<家庭伴侣法》在丹麦国会全票通过，同居伴侣依据该法可以进行登记，在继承、住房津贴、退休和离婚方面，享有与异性婚姻相同的权利。此后，挪威于1993年，瑞典于1994年也通过了相似的法案。荷兰于1997年将同性恋者之间的关系规定为同居伙伴关系，更在此后对此项法律进行了重大修改，2001年四月，《开放婚姻法》使荷兰的同性恋者完全享有与异性恋者相同的所有权益和法律地位。2001年6月22日，比利时紧随荷兰之后，成为第二个对同性恋者和异性恋者进行一体保护的国家。2005年6月30日，西班牙成为世界上第三个正式承认同性婚姻的国家。芬兰于2001年l0月，德国于2000年11月，法国于2000年1月都通过了类似的法律，给予同性恋者不同程度的法律保护。2001年德国<同性伴侣法》继受了亲属编婚姻法的内容。仅对极少处进行了修改和删除，同性伴侣在身份成立要件、共同生活效力等身份关系方面，与婚姻无实质差别，可准用婚姻法的规定。
(三)其他国家
2005年2月1日，南非宪法法院就两起有关同性婚姻的上诉官司作出裁决，裁决结论认为，现有法律不承认同性关系是违反宪法的，法院同时要求南非国会在一年内完成对现行婚姻相关法律的修改，以实现对同性婚姻的认可。在信奉天主教的拉丁美洲，同性婚姻合法化的观念很难接受，然而在2002年12月，阿根廷首都布宜诺斯艾利斯市议会终于通过了这项名为<民事结合法》的法律 5。至此，布宜诺斯艾利斯成为拉美第一个承认同性婚姻的城市。全球同性婚姻立法的浪潮发轫于北欧，并迅速波及到整个欧洲，影响到大洋彼岸的北美，拉丁美洲、非洲和亚洲也开始了对同性恋权利的探讨和保护。
三 赞成同性婚姻与反对同性婚姻的辩论
（一）赞成同性婚姻的阐述.
1维护公民权利的要求。我国宪法第 38 条规定“:中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”人格尊严是人身为社会人存活的重要因素之一，但同性恋者作为社会另类的弱势群体长期受到他人的歧视。平等权是我国公民享有的一项基本权利，平等权从法律上说,首先是指公民依法与其他公民平等地享有多种权利; 其次是指国家及其政府对公民的各项权利的行使都应实施同等的待遇与保障5[。]虽然有相关的法律规定，但由于社会大众的观念等问题我国同性恋群体长期受到不公平待遇，
2维护社会秩序的要求。我国的同性恋数量在总人口中占有一定的比例，这部分人群的社会活动对社会安定有着重要的影响。社会需要相关的法律来保护同性恋群体的权利并同时规范他们的行为。我国虽然目前尚未有关于同性婚姻的相关法律法规，但并不代表同性婚姻立法在中国不可行。同性恋婚姻的合法化是积极的，它体现了社会的包容性和人性化。刻板和一味的压制只会激化社会层面的矛盾，民心在于疏不在于堵，将同性恋合法化表现的是接受和容纳的态度，也是对同性恋群体的管理和调整。同性恋所滋生的很多问题就是由于没有管理和规范，同时社会的不接纳导致的一部分人自暴自弃，用婚姻来管理必将起到很好的作用。
3，同性恋是人权的应有之义。人生来就是平等的，人的生命，自由和追求幸福的权利是不能被剥夺的。每个人都有追求幸福生活的权利，而爱情和家庭是幸福生活的内容之一。家庭给人强烈的归属感，为家庭成员提供必需的物质扶持和情感关切，扶助其立足于社会。
4，婚姻的形式上看。婚姻的形式从来就不是一成不变的，而是处于发展变迁的过程中。古代的掠夺婚、买卖婚、交换婚、劳改婚、赠与婚、收继婚、聘娶婚，摩挲族至今仍在实行的走婚，在当时的社会环境中无疑是得到主流道德认同的。因为在不同的生活条件，个人对婚姻自由的选择不可避免地受到当时经济条件的制约。随着生产力的发展和科技的进步，人类对婚姻的选择逐渐地从物质条件中解放出来；人们对婚姻的观念在不断发生变化，婚姻的概念也在这一过程中与时俱进。人类开始更多地关注非物质的需求，而这些需求都必须通过共同生活的婚姻形式才能实现。因此，法律仅将婚姻自由授予异性恋者而限制同性恋者是不平等的。对于权利的限制必须具有正当的理由，即存在危害公共利益时。如果以性倾向为标准对人进行分类，异性恋者享有婚姻权可以追求幸福却排斥同性恋实现婚姻自由权，立法必须对这种分类的妥当性进行证成[4]。
5，同性恋不违反法律。我国宪法第33条规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，<民法通则》第l0条规定：“公民的民事权利能力一律平等”，<民法通则》第103条规定：“公民享有婚姻自主权，禁止买卖、包办婚姻和其他干涉婚姻自由的行为”，平等权是每个人都享有的重要权利，保障公民的平等权是每个国家政府的义务。先有权利的诉求，然后才有权利的保护。同性恋公民和异性恋公民享有平等的婚姻自由，只要不违背公序良俗和社会公共利益，应在法律上保障同性恋者的婚姻自由。现在所缺失的是在具体婚姻家庭法立法层面保障这些基本原则的实施。
（二）反对同性婚姻的阐述.
1、同性婚姻合法化不符合中国的传统伦理道德，是对道德底线的挑战。婚姻并不仅仅是个人之间的事情，它关乎整个家庭的和睦和社会的稳定和谐，同性恋者不应该只考虑到个人的感受，那是对家庭严重的不负责任。另一个重要功能是繁衍子嗣传宗接代，而同性之间结合无疑无法否定了这一可能，因而无法被接受[5]；
2，一般认为同性恋者没有固定的性伴侣，且性行为混乱，致使一些传染性疾病包括艾滋病传播加剧；
3、同性恋危害儿童。美国男性人口祇有2%是同性恋者，但性侵犯儿童的罪犯中有35%是男同性恋者，而同性恋者会比异性恋者性侵犯更多儿童，在天主教里侵犯儿童的案伴中90%都是同性恋神父性侵男童，而在同性恋日渐被正常化的大环境下，同性侵犯儿童在学术界渐被正常化。
4，同性恋行为影响社会秩序。不少同性恋者由于背负着违背社会伦理的心理负担，而发生诸如自残自杀的自我伤害及欺骗，暴力伤害他人等行为。更有甚者在公共场进行性行为，卖淫等活动，败坏社会风气，严重破坏社会安定。最后，有些人错误的认为同性恋父母会对孩子产生不良影响导致下一代无法像正常人一样成长。这些人认为同性恋不仅会通过基因遗传给下一代，由其所抚养的孩子（包括领养）也会受影响导致性取向不正常。
四 我国同性婚姻的现状
（一）我国古代对同性婚姻的记载
在中国历史上，有关同性恋行为的记载至晚可上溯至春秋战国时期。春秋时代最著名的同性恋者是卫灵公和弥子瑕。当弥子瑕得宠于卫灵公时，可以私自驾国君车子出游，可以把自己吃剩的桃子扔给国君。 战国时代最著名的最著名的同性恋个案则是魏王和龙阳君的故事。 汉代宦官“思狎有可悦之色”。据《宋书·王僧达传》、《南史·萧邵传》记载，两晋南北朝时，出现在南方同性恋者有宋太子冼马王僧达与军人朱灵宝、族侄王确，梁朝文人庾信与娈童萧邵，陈文帝陈蒨与韩子高等人。唐代同性恋的风气似乎没有魏晋南北朝时代兴盛，但显然并未绝迹。不仅上层社会中出现这类行为，而且延至民间，龟兹壁画便形象地展现了存在于西域、敦煌当代百姓中的同性恋风貌。清朝雍正年间，广西桂林林蔡秀才与林公子“出必同车，坐必同席，彼此薰香剃面，少袖穿襟，不知鸟雌雄”，乡邑之人不仅容忍这类行为，而且，在他们死后还大张旗鼓地为他们建立“双花庙”，以表彰其“贞守”。被御史打死的胡天保也引起了人们的普遍同情，传说鹊起。
（二）、我国同性恋者基本权利保护的缺失
从世界发展潮流看，大多数国家逐渐认识和接受了同性恋群体，并寻求在宪法和法律上对他们给予必要的保护。但就目前而言，我国宪法和法律对同性恋者基本权益的保护尚处于缺失状态，主要表现在以下几个方面：
1，在宪法上没有明确的条文对同性恋者的基本权利进行承认与保护。我国宪法上虽然也规定了法律面前人人平等，国家尊重和保障人权。但这些规定具体对同性恋者是否适用，如何适用，同性恋者的基本权利包括哪些，具体是什么，尚不得知。需要有权机构对现行宪法作出解释或修改。其次，缺少宪法性法律对同性恋者的基本权利保护。我国为了保障弱势群体，针对不同的弱势群体分别制定了不同的权益保障法，如《中华人民共和国妇女权益保障法》《，中华人民共和国老年人权益保障法》等，但对处于社会最不利地位的弱势群体——同性恋者却没有立法予以保护。
2，缺少必要的宪法程序保护同性恋者的合法权益免受公权力的侵害。即使我国将来在宪法中明确规定了同性恋者所享有的基本权利，但如若没有宪法程序作为保障，那么同性恋者的基本权利仍然难免会受到公权力的侵犯。
（三）中国现今同性恋人群对立法的呼吁
中国首位在同性恋人群中进行大规模爱滋病干预的专家、马丁奖得主张北川教授曾对同性恋者进行了调查，该调查显示，70%的男同、50%的女同渴望国家能够立法承认同性婚姻。针对身为同性恋却与异性恋结婚的人群调查显示，他们维持传统婚姻的首要原因，是满足父母，其次是希望自己老有所养。其中 60%的同志对妻子、丈夫有负罪感，10%的同志会把自己的性取向告诉伴侣，1%的同志更会告诉子女。从这些数字我们可以看到，在深受几千年封建思想统治的中国社会中，社会大众的思想在全世界范围内算是比较保守的。在我国这样一个社会文化一直以来以封建儒家的伦理思想为主导的国家，伦理纲常思想在社会大众中根深蒂固。对于同性恋的婚姻，绝大多数还是持排斥的态度。中国社会科学研究员李银河曾数次向全国人大提案，希望通过立法承认同性婚姻，但没有得到支持。因为如果立法中对同性婚姻予以了肯定，势必会引起强大的社会舆论。我国的《中华人民共和国婚姻法》第 5 条规定：“结婚必须男女双方完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉。”该条款表明，我国婚姻法明确限定婚姻为男女异性之间的结合。因此，我国法律对婚姻的要求还是男女结合。
五 中国对同性婚姻的立法发展的取向
（一）我国同性婚姻立法的思考综合目前全球对同性结合立法的情况来看，主要有三种方式
首先是以荷兰和比利时为代表的把同性结合与异性婚姻放在同一高度进行保护的称之为同性婚姻[6]；其次是如英国，丹麦等将同性结合关系定位民事伴侣或家庭伴侣，给与了一个非婚姻的新的民事关系；最后还有法国的模式，将同性结合设立为同性恋结合双方之间的一种契约关系，法律保护的是双方之间的契约。考虑到我国国情，同性恋在国内尚未被接受，大部分人群对其的抗拒心理还十分严重。
基于这种情况，我国在借鉴国外立法模式，考虑同性婚姻立法的时候必须明确一些问题。首先，必须保障同性恋者同其他公民一样平等享有人格尊严不受侵犯，隐私权，婚姻权等。任何组织单位与个人不得对其进行歧视，侮辱，不得泄露有关其同性恋的各种包括姓名照片病历等私隐信息。其次，同性伴侣的身份确认。就如同异性结合亦需要一定条件，对同性结合要件也应该作出一定的规范：如对年龄的限制，异性婚姻规定男女双方的年龄分别不得低于 22 和 20 周岁，同性结合亦可参考异性婚姻做出年龄限制；对于有亲属关系也要作出限制，对于有直系血缘关系及旁系三代以内的亲属关系的同性恋者不得缔结同性婚姻关系；经检测确定患有医学上不宜结合的疾病的同性恋者同样不得缔结同性婚姻关系。再次，明确缔结同性婚姻关系的双方的权利义务关系[7]。
（二）宪法方向上的探究
1加强宪法解释和宪法修改，补充和完善同性恋者的基本权利保护2进一步完善宪法性法律，切实保障同性恋者的基本权利3改革现行婚姻登记制度，保护同性恋者同性婚姻自由权4在宪法中确立正当法律程序来保护同性恋者的基本权利5建立专门的宪法权利保障机构来保护同性恋者的基本权利
（三）、对于未立法所存在的冲突的解决问题
同性婚姻地位的承认与公共秩序保留制度的冲突问题：1、原则上不否认在外国已拥有合法地位的同性婚姻鉴于有的外国国家的立法已经承认了同性婚姻的合法性，如果我们国家完全不承认，将会造成对外国国家法律域外效力的不承认，由于婚姻关系还涉及到国家间的友好交往和一个国家的安定和睦及该国的公序良俗，完全不承认在另一法域成立的同性婚姻可能会导致权利保护的落空，不利于国际的和谐，以及国内外关系的交往。2、慎重行使公共秩序制度对于当事人故意规避我国法律而到外国取得同性婚姻合法地位的应认定为无效，但对公共秩序保留制度也要慎重行使。
考虑到我国在同性婚姻问题上可能面临的法律冲突,笔者建议采取下述法律对策。
第一,不承认规避婚姻的有效性。目前我国婚姻法规定男女双方本着自愿的原则缔结婚姻,而并未明文规定同性伴侣可以缔结婚姻,如果国内同性伴侣为规避国内的婚姻法而在允许同性婚姻的外国缔结婚姻,这种行为属于明显的法律规避行为。由于法律规避行为直接构成了对被规避国法律和公共秩序的侵犯,因而在各国的司法实践中,法律规避行为都不能被被规避国所认可。
第二,应当区别对待婚姻模式与准婚姻模式。从西方国家的立法来看,同性婚姻依照所享权利之大小依次分为“婚姻模式”、“注册伴侣制度与注册同居制度”和“未注册同居关系”三种情况。
第三,应考虑缔结同性婚姻的双方当事人属人法是否均有相关同性婚姻的立法。若涉外同性婚姻中一方的属人法指向中国或其他不认可同性关系的国家,则该婚姻的实质有效性应同时满足婚姻缔结地的法律规定与中国或其他不认可同性关系的国家对当事人婚姻能力的规定。这是为了保护中国或其他不认可同性关系国家的当事人的利益。这种规定保证了从严适用缔结地法律与当事人的本国法,从而也保护了当事人的利益。
参考文献
[1] 何兆雄·同性恋的社会伦理评价[J]·医学与哲学,2002,(4)·
[2] 李萍·同性恋现象的伦理分析[J]·河北学刊,2004,(3)·
[3] 袁发强·同性婚姻与我国区际私法中的公共秩序保留
[4][英]蔼理士．潘光旦译．性心理学[M]．北京：商务印书馆，1997．297，732．
[5]陈荔彤．美国最高法院同性性行为除罪化与同性婚姻合法化的宪法发展[J]．月旦法学杂志，2004。(1)．
[6]孙振栋．同性恋者人权保护问题研究[A]．梁慧星．民商法论丛·第24卷[C]．
[7]李银河．同性恋亚文化[M]．北京：今日中国出版社，1998．14．
