国际商事仲裁保密性制度的负面影响及其改良

   内容摘要：保密性是国际商事仲裁的一个显著的特征, 各国仲裁法( 包括判例法和制定法)和国际商事仲裁机构的仲裁规则无不涉及仲裁的保密性问题, 但由于各国对保密性的规定各不相同，且合理例外的存在使得保密性具有了不确定性，给国际商事商事仲裁本身、当事人和公众带来了负面影响。因此，通过合约、仲裁规则、法律和国际公约等方式对国际商事仲裁的保密性制度进行改良很有必要。

     关键词：国际商事仲裁；保密性；负面影响

    一、仲裁保密性制度的负面影响

   （一)保密性不利于国际商事惯例的形成

     我们都知道,国际商事仲裁的保密性在最初的国际商事惯例的形成中作出了贡献,但是随着国际间的交往日益密切,目前的国际商事仲裁保密性除了要求在仲裁程序中使用的材料和被泄露的信息不被公开 ,还要求仲裁裁决不能被公布,但是如果不公布仲裁的裁决,新的商事惯例难以形成,而目前的商事惯例又跟不上时代的需求,导致的结果就是做出的仲裁裁决得不到当事人的认可和接受,久而久之,大家就不会再选择仲裁来解决争端了,这也影响了国际商事仲裁本身的发展。

    （二）保密性禁止公众了解信息

    仲裁之所以受到人们的批评在很大程度上是因为仲裁的过程缺乏公众舆论的监督,而很多案件的解决如果没有公众的参与可能影响到公众利益。仲裁员们可能因为不用写裁决理由而节省时间和成本,但是这也导致了法律的私有化。没有裁决理由的裁决无法引导当事人将来的行为,也无法让人心服口服。

    在有关歧视、消费者保护和其他与公共健康和安全有关的案件中,如果没有公众舆论的参与,这些案件的解决可能出现困难。这是因为公众舆论通过帮助法律发展,提供有关产品安全、公司违法行为和其他公共政策的信息等方式使公众获益。法庭的观点成了公开的记录,有可能导致更进一步的学术研究和政策的改变。如果没有这种曝光,生产者们有可能对政府部门施加影响,在产品安全保护上讨价还价,并使媒体关于他们产品的报道朝着他们期待的方向发展。评论员指出,公众舆论"很公平的曝光了那些隐藏在法律背后而熟练地玩弄法律的生产者。”1]绝对的保密是不可能存在的,也不符合公众的利益,尤其是在涉及公共利益的案件中,仲裁的保密性就更加成了社会公平的阻烧力量。

   (三)保密性可能对仲裁的公正和效率产生不利影响

    我们知道,仲裁的保密性禁止人们公布与仲裁相关的信息,打个比方,消费者甲在乙商场买了一件商品,由于质量问题产生纠纷,双方通过仲裁解决了这一纠纷,根据仲裁保密性理论甲不能向其他人公布仲裁的相关情况,其他买了该产品的当事人就无从知晓该仲裁的赔偿数额,那么很有可能就得不到赔偿,即使是通过同一个仲裁机构就该产品的质量纠纷进行仲裁也未必能获得一样的赔偿,这就导致了同案不同结果的不公正。还有,如果及时公布仲裁裁决,那么当双方当事人将争议提交仲裁的时候,他就可以从以前的裁决中预计到仲裁的结果,而仲裁员也可以根据存在的类似案例快速作出裁决,因为当事人对裁决结果已经有了心理预期,裁决也比较容易得到当事人的遵守和执行,但是因为仲裁保密性的存在,仲裁裁决得不到公开,仲裁员也不能从中获得启发,这自然就影响了仲裁的效率。

  （四）保密性造成双方当事人的保护不平等

   当事人同意仲裁协议中的保密条款是希望这一条款能够更好地保护自己的权益,但是签订合同时的疏忽和现实中双方讨价还价能力的强弱往往导致没有保密条款或对个人而言不统一的保密性保护。2]有些条款看起来是中立的,但其结果往往对那些经常通过仲裁解决纠纷的公司有利。因为这些当事人经常参加仲裁,所以他们自己起草了格式化的条款来保护他们的利益,根据当事人在仲裁中的对抗性,他们不可能会让对方当事人获得与己方相同的利益,这就使个人的敏感信息很容易被泄露。初次参加仲裁的当事人不可能有精力和资源去进行有效地谈判,也就无法订立有效保护他保密利益的保密条款。以消费者为例,在争议产生之前,他们往往意识不到自己通过仲裁条款放弃了什么权利。他们也可能认为他们的个人信息将被自动保密,而不太可能知道先前起草的保密条款如何影响争端的解决甚至如何影响公共利益。例如,个人的财务信息可能在一个关于有价证券或债券的合同中被披露,他们只能遭受不情愿的公开 。

  （五）违反保密性制度对双方的影响是有差别的

    公众往往对仲裁案件了解很少,这可能是因为如果仲裁所裁决的争议最终由法庭来判决,法庭证据确认程序中公开的任何裁决陈述的内容仅仅是对申请的否认或应支付的赔偿额度。因此,一些公司用仲裁的保密性来阻止公开有关违反消费者保护、虚假的金钱交易或其他令人反感的行为。3]有人在关于国际商事仲裁的调查中发现仲裁的保密性掩盖了很多腐化堕落、行贿受贿以及其他不好的行为,因此人们常常要求仲裁公开进行。虽然如此,当有关仲裁案件的信息被公开时,看起来对强势一方比较有利。这是因为公司有着资源充足的公关部门可能会有选择性地将争议的相关信息透露给媒体并强调他们在仲裁的有利地位,并用不同的方法使仲裁结果对他们更有利。这有可能鼓励仲裁员在未来的仲裁程序中遵循这种公司之间的裁决,同时劝告受害方不要对那些强势的公司提出仲裁申请。然而,由于个人的组织缺乏性,无法在金钱或政治方面施加影响并公开他们对仲裁案件的看法,因此通常很少有人能反抗公司的压力。从这个角度上看,如果仲裁保密性义务被违反,比较弱势的个人一方受到的损害是大于强势的公司或团体的。

  （六）保密性制度有可能削弱当事人选择仲裁的自主性

    仲裁的支持者和批评者基于仓促地对仲裁保密性下结论论往往导致对仲裁的误判。很多仲裁支持者认为限制仲裁的私人性将妨碍仲裁的作用也将破坏其提供比审判更有效的争议解决方式的承诺。4]实际上,保密性没有必要存在于仲裁中且不是所有的保密性都对每一个人有利或有害。相反,双方必须起草合同而制定者们必须完善仲裁制度以明确保密性如何作用于所有当事人,包括公众。试想,谁愿意将本来就难以启齿的事情暴露在大庭广众之下呢,这不是等于要再受一次伤害。

    制定者们应该考虑保密性在仲裁、调解、斡旋和其他不具有约束力的争议解决方式中所扮演的不同角色。保密性在这些不具有强制力的争端解决方式中起着比仲裁更大的作用是有正当理由的。这些程序只要当事人达成一致争端就结束,而有约束力的仲裁需要结束双方的争端并取得法庭审判。法律行政规章通常保护非强制性争议解决方式的保密性是因为他们双方都承诺坦诚相待,这些争端解决方式效率更高。如果没有这种保护,非强制性程序的当事人出于考虑信息可能会被法庭公开或使用而隐满信息。相反,仲裁当事人则有诱因去将所有的相关信息都呈现在仲裁员面前因为他们知道这是他们在仲裁中唯一的目标。仲裁中,完全的保密并非像在非强制性程序中那样必不可少。相反,仲裁保密性可能会走得太远而阻止公众了解与健康、安全和其他重要政策的相关信息。这种情况在私了协议中也可能存在。因此,我们的当事人在打算选择仲裁来解决他们之间的争端的时候,不要过分的迷信仲裁的保密性,要知道,目前的保密性制度还很不完善,很有可能达不到他们所期望的效果,甚至有可能决然相反,所以要慎重选择。

   二、保密性制度的改良

  （一）改良仲裁保密性制度的途径

   １． 通过合同加以约定

   我们知道国际商事仲裁相对于诉讼的很多优势,比如费用低、效率高等都是由仲裁的当事人控制性衍生出来的,当事人可以通过自己的意愿决定在那个地方的仲裁机构仲裁,可以选择仲裁庭的组成人员,可以要求适用那个国家或地区的法律来对他们的争议进行裁断,可以要求仲裁裁决中是否写明裁决理由等等这些都是当事人可以控制的,既然如此,当事人当然可以通过合同对仲裁的保密性制度加以约定。当事人通过合同对国际商事仲裁的保密性加以约定有两种形式,一是在订立仲裁协议的时候就商量好保密性条款,二是当仲裁发生时另行订立保密合同。这两种形式无论采取哪一种都可以,但是正如前面所提及的,由于双方当事人之间参加仲裁的次数不一样,经验也不同,在独自订立保密条款或保密协议的情况下,这些条款或协议并不一定能够平等地保护双方当事人,还有,不少当事人在订立仲裁协议的时候并不愿意就保密的事项进行深入探讨,而当仲裁真正发生的时候,当事人可能由于急于订立保密合同,考虑事项也未必周全,因此通过合同加以约定虽然是最理想的方法,但是未必能够为现阶段的人们所用。

    ２．通过仲裁机构的仲裁规则加以规定

    通过仲裁机构的规则对国际商事仲裁的保密性加以规定是比较可行的办法。第一,一般的仲裁机构都有很多的专家,他们裁断过形形色色的案例,对于通过什么方式能够最好的保护仲裁的保密性,而又不会损害公共利益了解的比较清楚,在实践中具有可操作性,同时仲裁机构能够很好地把握当事人私人利益和社会公共利益之间的平衡。第二,仲裁机构相对于当事人来说是真正的中立第三方,他们制定的保密性规则不会偏向他们的任何一方,可以很好的把握当事人之间保密性利益的平衡,这就有效避免了由于当事人自行约定保密性义务所带来的不平等保护。第三,通过仲裁机构的规则对仲裁保密性加以规定在技术层面也有可行性,因为国际仲裁组织的仲裁规则一般都是由自己拟定的,不需要经过多方力量的博弃,能够比较有效地和我们下面将要讨论的通过国际公约加以约定的方式区分来。

    ３．通过法律加以规定

    通过国家立法对国际商事仲裁的保密性加以规定在实践和技术操作层面是可行的,因为基本上每个国家都有很多仲裁案例,同时专门研究仲裁的专家学者也不计其数,但是这里存在两个问题,首先是国家立法需要比较长的时间,因为我们都知道立法就是各方力量进行博弈而达到平衡的过程,因此要制定这方面的法律就比较困难。其次,就算是立法上已经完成,可是我们都清楚国际商事仲裁之所以称之为“国际”就是因为当事人可能涉及不同国家和地区,如果双方当事人所属国的法律在国际商事仲裁保密方面的规定大不相同,那么最后的结果是很有可能最终的裁决得不到执行,前面的资源基本上就被浪费了,而且还耽误了解决争端的时机。

   ４．通过国际公约加以约定

   通过国际公约对国际商事仲裁的保密性加以约定也是比较难的方法,同为普通法系的英国和美国在这一问题上就几乎釆用了决然相反的态度,英国是要尽可能增加对国际商事仲裁保密性的保护,而美国则是要尽量增加仲裁的透明性,英国是目前世界上仲裁最发达的国家,很大一部分的国际商事案件都是在英国进行的,而美国是唯一的超级大国,经济和政治实力都凌驾于其他诸国之上,和世界各国都有贸易往来,需要仲裁的争端也日益增多,如果两国没有在这个问题上减少分歧的话,通过国际公约就比较困难,即使勉强通过在实践中也会遇到难题。

    （二）仲裁保密性的保护和透明度的增加

     1.涉及重大公共利益时公开仲裁报告

     仲裁程序和裁决通常应该是处于私人状态甚至是保密的。仲裁的审理不应该对未经邀请的第三方开放,所有的裁决都不公开,这是仲裁私人性的要求和本质属性。这种私人性对仲裁有利,也可能促进仲裁的效率,又不会损害仲裁的灵活性和公正性。同时也有助于坦白和修补当事人之间非对抗性的关系,如果是采取诉讼方式解决双方当事人的争端,对簿公堂,则他们很难再像以前一样合作了。在仲裁透明度呼声日益高涨的时候,合同自由作为仲裁的灵魂,我们应该提防透明性规则过分地侵犯双方的合同选择,因此,任何要求公开裁决的规则都应该受案件种类、公开裁决的方式等方面的限制，这种仲裁裁决的公开规则应该只适用于涉及重大公共利益的案件,例如这些涉及公众健康和安全的案件。这些案件中通常是公共利益的透明性要求战胜了私人保密利益的保密性要求。不过我们需要考虑的是现代社会,世界各地的人们交往如此密切,产生的民商事纠纷也不胜枚举,要求法院或仲裁庭逐个案件的决定该仲裁是否涉及公共利益很有可能导致诉讼和混乱。

    我们知道,现在的仲裁案件中用的比较多的救济方式就是索赔,所以我们可以采用一个笼统的判断方式,即涉及一连串的法定索赔的案件可能大多数都影响了公共健康和安全,我们的法庭或仲裁庭在这种情况下要求公开仲裁报告可能是一个比较好的选择。大多数国家的法律或行政规章强制性地规定包括歧视、消费者保护、行贿受贿和欺诈行为在内的属于涉及公共利益的行为,当仲裁涉及这些行为的时候一般都要公开裁决,从这个角度看这些行为有可能包括了绝大多数涉及公共利益的案件,相对来说,可能比要求公开所有有法定索赔请求的案件成本要低。同时,也要使逐案决定是否公开所导致困难和低效率降到最低。

    公开规则还应该通过限制报告的主旨和内容来提高效率。公开的报告应该受以下限制:当事人和仲裁员,仲裁庭和行政机构的费用,审理和决定的円期,申请的简要陈述,以及对结果的评价。公布的这种裁决可能不完整,但它们不会对法律的发展造成深远的影响,同时它们能够比完全私人性的裁决和争议解决协议提供更多有益的信息和信号。更重要的是,仲裁员之间竞争的加剧将诱使他们公开其高质量的观点从而显示他们在某个领域的专业能力和水平。虽然如此,公开规则应该平衡法律发展的需要和公众对保持仲裁效率的需求,不能为了追求保密性使高水平的仲裁员因为显现不出自己的比较优势而离开仲裁行列。

    2．保护个人和私有信息的保密性

    当透明性增加保证了仲裁裁决引起公众注意的时候,在保护个人不愿意被公开或使用他们在仲裁中披露的信息的时候,降低透明度就可能变得更有必要。这对商业秘密的保护也有利,换而言之,我们不能因噎废食,矫枉过正。

    和大多数人想象的一样,没有资源和仲裁经验的当事人往往不知道如何保护他们的保密利益。例如,消费者经常在他们的合同中接受争议解决的仲裁条款,而没考虑到他们应该保护他们的金融、医学和其他在将来的仲裁中可能被披露的个人信息保密性。另外,尽管有些公司通过合同来保护他们的商业秘密,其他公司则在他们的仲裁协议中忽视了这一点。这种情况下,仲裁机构的规则要求保护个人信息和商业秘密的保密性就显得很重要了。这种保密性保护有先例可循,各国政府和国际组织已经认识到商人和个人有权利要求保护其不愿意被公开的商业秘密和个人隐私并为此制定了一些特殊条款。例如,一项医生门诊特权可能保护了其所发现的敏感的医学信息。

     另外,一些法院用禁令去限制诉讼中金融信息的使用从而阻止非自愿的公 或使用,同时,法院也会衡量相关信息保密性的需要而通过发布检查金融和其他个人信息的命令。举个例子,在一个儿童监护的案例中,法院发现双方当事人的个人金融记录是相关的,就进行秘密检查,这些记录被公开的风险降到最低。5]在当事人没有相反的协议的情况下,仲裁也可以使用类似的规则。例如,美国全国消费者争议咨询委员会就要求仲裁员应该“作出有正当理由的努力去保持审理中的私人性”且“当谈到证据争议时仔细地考虑关于特权和保密性的申请”。6]另外,当事人对自身信息保密性的日益重视也要求仲裁员必须对个人信息、敏感信息和私有信息实施一连串的保护措施,到那个时候,当事人就可以修改或放弃这种默认的保密规则。

    政策制定者们必须在裁决公开和保密性保护中找到一个平衡点。在一些案件中,仲裁员不得不公开隐去了个人信息的仲裁报告。同样的,一份性骚扰案件的裁决可能包括与申请有关的基本事实、结果和导致结果的原因,也有可能包含关于申请人关系的敏感信息等内容,因此应当给予保密。在涉及保护名誉的特殊个人案件中篡改他们的身份使他们免于公共趟她的做法是合适的。保密性保护应该平衡所有参与人的想法,但又不过分地违反合同自由。规则不应该超出家长式的适当保护太远。特别值得注意的是,过度的保护措施可能会适得其反,因为这可能会成为反复仲裁者提供隐藏信息的备用方式。