如何理解复制发行

复制发行

首先对“复制”的含义如何理解

    对这一点，笔者国刑法有关著作权的法律法规作出过规定。比如1991年《著作权法实施条例》第五条第一项的规定：“复制，指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为”；2001年笔者国通过修订的《著作权法》，以《条例》中“复制”的规定为基础，重新界定了复制的含义，删除了“临摹”，一些观点据此认为采取临摹的方式不再成为侵犯著作权人权利的行为方式。对此，笔者认为，除非临摹含有二次创新，否则，这种理解是不恰当的。因为，新的《著作权法》对“复制权”的界定采用的是例示的方式，从该定义中立法者所使用的明显具有列举未穷尽意义的“等”字来看，“复制”的方式绝不限于明确列举出来的几种，故删去“临摹”并不意味着立法缩小了“复制”方式的范围。从另一方面看，“临摹”他人享有著作权的作品，在不属于合理使用的范围时，也会不合理地损害原作作者的利益，因此，从保护原作作者的合法权益的角度出发，将“临摹”一般视为“复制”的一种方式是必要的。

　　所谓“复制”，顾名思义就是把某种事物通过一定的方式再现出来。那么，“复制”是否要求复制品与被复制品完全一样，毫无差别？笔者认为，不能作这种机械的理解。因为，对于有些作品，即使复制品与原作品在外形、版式等方面不尽一致，同样也能构成对原作品作者权利的侵犯。因此，用某种物质形式将作品一模一样地再现出来固然属于“复制”，但基本上一模一样的，也应视为“复制”。

　　“复制”是否限于同样的载体？例如，将他人享有著作权的图书转换成数字形式的电子图书是否属于复制？在数字化的背景下，随着科技的发展，人们可以很方便地将纸质形式的作品以数字的形式再现出来，从切实保护著作权人的权利出发，笔者认为，只要这种转换最终能使原来形式的作品得以再现，就应当认为是“复制”。

其次是“发行”的界定。

根据《著作权法》的规定，“发行”的方式仅限于“出售”和“赠与”，“出租”不再属于“发行”的一种方式；当然，不仅出售或赠与复制件属于“发行”，而且出售或赠与原件的也属于“发行”。　　

　　此外，信息网络传播行为是否属于“发行”？对此，有的国家和地区持肯定态度。但是，笔者国新修订的《著作权法》将“网络传播权”规定为一种独立的权利，这意味着，根据该法的规定，“发行”与“网络传播”是两种互不包容的独立行为。然而，《著作权法》的这一立场又与2004年“两高”作出的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的立场不同。根据该司法解释的精神，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第217条规定的“复制发行”。事实上，单纯就语词的含义而言，“发行”作品其实也是在传播作品，这两种行为的结果均为使受众获得作品的复制件，可见，“发行”似乎可以包容“网络传播”。或许正是从这个角度理解，该司法解释不无道理。然而，不可否认的是，这一司法解释对传统的“发行”的概念作了一定程度的扩张，因此，只是一种权宜之计，待时机成熟后，似应对立法予以改进为佳。

最后，犯罪的成立，是否要求行为人既复制又发行？对此，笔者认为，这里的复制发行是并列关系而非结合关系。所谓“复制发行”，实际上应该包含三种情况：一是复制行为；二是发行行为；三是既复制又发行。只要行为人以营利为目的，实施上述三种行为之一的，就可能构成侵犯著作权罪。

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