证据和举证责任
证据和举证责任
证据是能够证明案件真实情况的客观事实的凭据。客观事实在商业秘密侵权案中无处不在，但问题是如何为原告掌握。原告有了证据就有了一切，证据不足不应该贸然起诉。
（一）一般原则
举证责任( the burden of proof)是指在诉讼中以客观证据支持自己诉讼请求的责任，如果承担举证责任的一方未能履行责任，结果是该方败诉，因而举证责任的承担实际上是败诉风险的承担。我国《民事诉讼法》第64条第1款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”这就是民事诉讼中最基本的“谁主张、谁举证原则”。
（二）商业秘密诉讼的证明标准
所谓证明标准，指举证责任的强度。在美国刑事诉讼与民事诉讼，对举证责任的要求是不同的。证明的强度在美国存在两个极端种类，一类是高强度，称为“足够消除合理怀疑的证据”(proof beyond a reasonabledoubr)；另一类是 般强度，称为“优势证据”(preponderance of the evi-dence)。第一类要求经常出现在刑事诉讼中，所以基本上是刑事诉讼的要求。第二类要求经常出现在民事诉讼中，所以基本上是民事诉讼的要求。
刑事案件中的“足够消除合理怀疑的证据”标准非常苛刻。对美国橄榄球明星辛普森的世纪审判，判决有杀妻嫌疑的辛普森无罪，除了其他因素外，“足够消除合理怀疑的证据”标准也是决定因素之一。刑事证据的高强度，反映了“宁可不杀、也不错杀”这样的道理，高强度是有根据的。
在第二类要求中，相对于被告的证据，只要原告的证据更可信，是“优势证据”，就可以判决原告胜诉。对不同证据原则运用的结果形象地说明，就是在对辛普森的世纪审判中，同样的证据用于谋杀指控，不能使开．事被告辛普森承担刑事责任；但是同样证据，却可以使民事被告辛普森，承担对死者家属的民事赔偿责任。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第77条规定了证据采信的一般方法，人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：
1．国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；
2．物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或看经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；
3．原始证据的证明力一般大于传来证据；
4．直接证据的证明力一般大于间接证据；
5．证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第77条第1款规定了在证据不充分时，认定事实的原则：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”这说明我国民事诉讼的证明标准，同样也是“优势证据”原则。
（三）举证责任的若干特点
1．在某种条件下，原告的举证责任可分段承担
商业秘密侵权诉讼中，原告经常对自己商业秘密泄露到什么程度吃不准。在很多情况下，原告仅有若干证据证明被告以不正当的手段获取，但获取了多少、了解到什么程度无从得知。如果要求原告在诉讼一开始就作为证据将商业秘密和盘托出，而被告仅了解其中一部分，对原告十分不利，被告很有可能利用获得的信息加强生产、经营、科研活动，这种隐形损失对原告不公平。因此原告的举证责任可以分段完成，原告在诉讼开
始例如在起诉书中，根据对被告的了解和判断，先举出一个比较谨慎的范围，既不超过被告掌握的程度，又不至于笼统。在这样范围内，原告对其新颖性给予初步说明，并举出被告以不正当手段获得并使用的证据。在诉讼展开中，根据被告的反驳证据，原告逐步深入举证。
2．在某种条件下，举证责任可以转移
所谓举证责任的转移，在侵权诉讼中是指在原告完成对被告违法行为的合理证明之后，举证责任向被告转移，其必须对自己不违法进行合理证明。在这种情况下被告承担起举证责任，从而承担起因没有反驳证据而败诉的风险。
最高人民法院1992年7月14日发出的《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》第74条规定，在诉讼中当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，但是在某些侵权诉讼中，原告在提出初步证据后，举证责任发生转移。其中包括“因产品制造方法发明专利引起的侵权纠纷”，侵权方法专利实施是在被告场所进行，具有隐蔽性，原告使用正当手段不能得到必要证据。商业秘密侵权行为在很多情况下具有相同性质，侵权人如何不正当获取或违约披露，商业秘密又是怎样被侵权使用的，均处于秘密状态。为保证诉讼当事人权利的实质平等，本着实事求是原则，在一定条件下应该允许举证责任转移。
国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第5条第3款，也规定了举证责任的转移制度。商业秘密诉讼中，如果原告举出被告产品与自己产品的一致性或相同性，同时证明被告有不正当获取商业秘密的条件或能力，就可以一种推论完成自己的举证责任，即被告事实上使用了原告的商业秘密。被告必须证明自己是独立完成、或由反向工程或合法渠道获得的该商业秘密，否则可能构成侵权。上述做法被总
结为“相似性加接触原则”。
另外在原告商业秘密明显存在高度新颖性的侵权诉讼中，举证责任从一开始就向被告转移，其效果与举证责任的倒置几乎完全相同。例如可口可乐的配方如果被盗，原告仅声明名称，无需证明内容是不是商业秘密。
3．在某种条件下，举证责任可以减轻或加重
所谓举证责任的减轻，指如果基本事实明显说明原告诉讼主张具有合理性，那么法院可以认可原告的初步证据或间接证据，从而减少原告证明的难度，同时也加重了被告举证责任。
4．间接证据也可起决定作用
直接证据( direct evidence)是能够直接证明被证事实的证据，如当事人之间订立有保密合同，被告盗窃商业秘密被当场抓住，被告事后在法庭二承认盗用商业秘密等。直接证据与侵权事实有直接联系，有很强证明力。间接证据( circumstantial evidence)是指不能单独证明，而必须与其他证据相联系才能共同证明侵权事实的证据，如被告产品与原告产品的相似性，被告雇用了原告的雇员，被告没有独立开发同样产品的能力等。间接证据的证明力有限，只有与其他证据相互印证，才能得出结论。
间接证据的上述本质区别，不能抹煞其重要性，不能得出只有直接证据才能定寨的结论。相反，在商业秘密侵权诉讼中，间接证据往往大量存在，通过间接证据分析、判定侵权的绝非少数，而以直接证据定案的反倒不如人们想像的多。这是因为商业秘密具有无形性质吗，要求抓住他人盗用的“有形”把柄才能判定侵权，在很多情况下不现实。美国的Melvin F．Jager指出：如果没有侵权的直接证据，法院就要求间接证据必须是“清楚和可信”，这说明在满足“清楚和可信”条件下，间接证据可以被采纳。
（四）证据与新颖性的关系
商业秘密诉讼中突出的问题是商业秘密新颖性程度的高低不同，新颖性越是低的商业秘密，越是容易被其他企业自行开发。即便得到外来的某些启发，被告本身的劳动开发仍占主导地位。这时，如果靠原告提供的间接证据来判定被告侵权，就会造成裁判不公，诱发原告滥用其诉权，干扰社会正常的经济生活。
商业秘密侵权诉讼中对证据种类的要求，与原告商业秘密新颖性高低有密切关系。如果新颖性很高，除非被告以不正当手段获得，否则被告很难掌握或在短时间掌握，这时，若存在被告以不正当手段获得的间接证据，被告又举不出反证，法院就会判定被告侵权。如果新颖性有限，那么只有直接证明被告存在违法行为，才应判定侵权。
商业秘密侵权诉讼中证据的证明力与商业秘密的新颖性，存在着互为相反变量的关系。法律对所有商业秘密均给予保护的同一性，与不同商业秘密新颖性差异之间的矛盾，很大程度上为侵权诉讼中对直接证据、间接证据的要求所缓解。
