广州商业秘密律师个人经验能否构成商业秘密
案情要旨
职工在工作中掌握和积累的知识、经验和技能，除属于单位的商业秘密的情形外，构成其人格的组成部分，劳动者离职后有自主利用的自由。在既没有违反竞业限制的义务，又没有侵犯商业秘密的情况下，劳动者运用自己在原用人单位学习的知识、经验与技能为其他与原单位存在竞争关系的单位服务的，不宜简单地以反不正当竞争法的规定认定构成不正当竞争。
基本案情
DQ精益公司成立于2003年11月14日，陆某峰于2009年4月1日入职DQ精益公司。2009年12月21日，DQ精益公司与广东电信签订了《技术咨询合同》。约定广东电信委托DQ精益公司就资费套餐梳理与管理项目进行技术咨询。DQ精益公司主张其曾在长达两年的时间内与广东研究院进行接洽，对该潜在客户的工作方式、项目目标、内容、预算、交易习惯等均有着深入接触和理解。但就该公司与广东研究院之间的业务接洽，DQ精益公司仅提交了该公司法定代表人李哲、部分员工(包括陆某峰)与广东研究院工作人员之间往来电子邮件的打印件。
2010年5月7日，QT公司成立。陆某峰系该公司两名股东之一，并担任法定代表人。2010年7月12日，DQ精益公司(甲方)与陆某峰(乙方)签订了《保密协议》。
2010年9月，QT公司参加了广东电信产品梳理项目和10000号项目的投标。在参加投标时，QT公司向电信开发公司提交了投标文件。2010年10月，QT公司与广东电信就产品梳理项目和10000号项目分别签订了《技术咨询合同》和《技术服务合同》。
2011年5月，QT公司参加了广东号百公司号百项目的投标。在QT公司提交给电信开发公司的投标文件中包括“广东电信号百客户经营项目建议书”、企业情况介绍及有关资料、项目组成员的情况介绍及有关资料等内容。
2011年6月，QT公司与电信广东号百公司签订了《咨询服务合同》。
诉讼中，DQ精益公司主张QT公司在上述三个项目投标文件中使用的项目建议书的部分内容来自该公司以往的项目成果文件;且QT公司在投标文件中列举的该公司参与同类项目的历史情况所涉及的项目多数为该公司的以往项目;同时，在项目组成员中显示的宋璨等人在QT公司投标时仍系该公司员工。上述项目所涉及的移动公司或项目名称与DQ精益公司和陆某峰在其离职时签订的《保密协议》的附件存在重合。
法院审理
一、关于三被告是否侵犯原告商业秘密
本案中，DQ精益公司主张商业秘密的内容包括两项：一是《西藏移动渠道管理咨询项目建议书》等21份项目文件;二是客户名单。
首先，关于项目文件。DQ精益公司本案主张商业秘密的项目文件是其接受委托就相应移动公司某方面的业务或管理上的完善、优化等提出的对策和建议，由于上述项目文件在制作完成后均交由相应移动公司使用，DQ精益公司对于交付后的项目文件无法继续掌控，移动公司对于上述项目文件的使用必将在一定范围内公开，故涉案项目文件不具有秘密性。其次，关于DQ精益公司主张的广东电信和广东研究院两项商业秘密的客户名单。广东研究院并非该公司客户。并且，广东电信仅与其进行过一次业务合作，并不属于与其存在长期稳定交易关系的客户。此外，DQ精益公司也未就该客户名单的载体、具体内容及所采取的具体保密措施等进行举证。故DQ精益公司的此项商业秘密主张亦不能成立。
二、关于被告是否构成虚假宣传
本案中，QT公司使用DQ精益公司的项目经验并非是对陆某峰个人工作经验的介绍，而是对以QT公司名义或QT公司广东办事处的名义，并将相关项目作为其以往同类项目进行宣传，QT公司的上述行为具有明显的不正当竞争的意图，属于虚假宣传的不正当竞争行为。
三、关于三被告是否构成《反不正当竞争法》第二条规定的不正当竞争行为
关于DQ精益公司本案主张商业秘密的项目文件，虽然其证据不足以证明涉案项目文件符合商业秘密的法定条件，但上述项目文件系该公司投入大量人力、物力所形成，具有实用性且能够为其带来经济利益。因此，上述项目文件作为DQ精益公司的经营成果可以受到反不正当竞争法的保护。
经比对，QT公司的涉案投标文件分别与DQ精益公司的多份项目文件存在部分内容上的相同或实质性相似之处。且QT公司未能证明其相似涉案投标文件的其他在先的确切来源，故可以推定QT公司使用了DQ精益公司涉案项目文件中的内容以及相关项目文件系陆某峰提供给QT公司。QT公司和陆某峰的上述行为违反了诚实信用原则和公认的商业道德，共同构成了对DQ精益公司的不正当竞争。
关于赔偿损失的数额，本案中，DQ精益公司主张以QT公司通过与广东电信、广东号百公司签订的合同获取了相应经济利益，即100万元作为赔偿损失，但侵权赔偿数额应当与侵权行为所造成的损害后果相当，故对于DQ精益公司的上述赔偿请求，法院不予全额支持。法院将根据二被告涉案不正当竞争行为的性质、情节、后果及其主观过错程度等酌情确定。对DQ精益公司主张的有关诉讼开支的费用，法院将根据其必要性、关联性、合理程度及举证情况酌情予以支持。
因赔礼道歉是一项适用于人身权利受侵害时的法律责任，故法院不予支持;但鉴于涉案不正当竞争行为足以造成相关公众的误认，QT公司和陆某峰应当采取措施消除该后果，故对DQ精益公司要求QT公司、陆某峰消除影响的诉讼请求，法院予以支持。关于消除影响的方式，法院将根据涉案不正当竞争行为的影响范围予以确定。
综上，法院依法判决：被告QT公司、陆某峰立即停止涉案不正当竞争行为，并就其涉案行为出具书面声明，以消除影响;二被告共同赔偿原告DQ精益公司经济损失二十万元及合理费用四万元。
专家点评
本案中，QT公司将DQ精益公司的项目经验当作其员工对陆某峰个人工作经验的介绍，宣传该公司本身，法院认为，QT公司的行为构成虚假宣传的反不正当竞争行为。那么，员工离职后可否利用在原单位获得的个人经验、技能和技术?使用该信息是否会构成对原单位商业秘密的侵犯?如果能使用，应当注意哪些事项呢?
商业秘密，是指不为公众为知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。通常包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报等信息。一般说来，员工在工作期间，在接触企业的商业秘密或者在不断地工作和积累过程中，必将获得自身经验、技能和技术的增长和提升。职工在工作中掌握和积累的知识、经验和技能，除属于单位的商业秘密的情形外，构成其人格的组成部分，劳动者离职后由自主利用的自由。在既没有违反竞业限制的义务，又没有侵犯商业秘密的情况下，劳动者运用自己在原用人单位学习的知识、经验与技能为其他与原单位存在竞争关系的单位服务的，不宜简单地以反不正当竞争法的规定认定构成不正当竞争。
但离职员工使用其个人经验必须控制在一个合理的范围内，应当注意以下两点：
1、使用相关经验时，应当避免对原单位商业秘密的侵犯。根据河南省高级人民法院《商业秘密侵权纠纷案件审理的若干指导意见(试行)》第九条第二、第三款规定：“职工离职后，利用其任职时掌握和接触的原单位的商业秘密，并在此基础上做出新的技术成果或创新，有权就新的技术成果或创新予以实施或者使用”，“离职员工实施或者使用其在原单位商业秘密基础研究、开发的新技术时，如需同时利用原单位商业秘密的，应征得原单位同意，并支付相应的使用费”。因此，离职员工在涉及到属于原单位的商业秘密的使用时，应当征得原单位的同意并支付相应的使用费，不得擅自使用。
2、注意进行正确、合理的使用，不得对个人经验进行虚假宣传。如在本案中，QT公司将李某峰在原告公司经办的相关项目经验作为其以往同类项目进行宣传，则不是对陆某峰个人经验的合理使用。
对企业进行商业秘密保护的建议
1、在企业对外委托开发过程中，应当与受委托人约定委托开发技术或产品的权属;对于涉及到企业的技术成果和技术秘密的相关信息，受委托人可以要求享有技术或产品的所有权。
《合同法》第三百四十一条规定，“委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及利益的分配办法，由当事人约定。没有约定或约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，当事人均有使用或转让的权利，但委托开发的研究开发人不得在向委托人交付研究开发成果之前，将研究开发成果转让给第三人。”可见，委托开发的技术成果既可以属于委托人，也可以由被委托人享有，关键在于当事人的双方协商。在没有约定或者约定不明确的情况下，则当事人对该技术成果形成共有关系，各方当事人均有使用或转让的权利。
本案中，DQ精益公司并未提交其与相应移动公司就涉案项目文件权利约定归属的合同，故法院对于相关项目文件的权利归属于原告公司的主张不予支持。
2、在技术交流和合作过程中，企业应该在合作合作中对双方的保密义务进行约定，这也是法院认定企业对相关信息是否采取了合理的保护措施的重要依据。
由于DQ精益公司主张的属于公司商业秘密的项目文件在制作完成后均交由相应移动公司使用，在交使用后，该项目文件的使用必将使之在一定范围内公开，DQ精益公司对于该项目文件已无法继续掌控。因此，法院对于DQ精益公司对涉案项目文件采取了保密措施的主张不予支持。
长昊律师是全国少有只专注于商业秘密和软件著作权侵权维权为核心领域的专业律师事务所：作为尖端知识产权侵权与犯罪的开拓者，成立于1995年，立足深圳辐射全国，是中国恢复律师体制后，最早一批经司法部正式批准成立的合伙制律师事务所，并以尖端知识产权诉讼——商业秘密和软件著作权为核心竞争力的律师事务所。在20多年的执业经历中，本所曾被司法部评为“全国法律服务文明窗口”，获得“司法行政先进集体”、“广东优秀律师事务所”等荣誉称号。多次被评选为各地知识产权十大案例、最高人民法院指导性案例。为普及知识产权法律知识、提高知识产权保护意识，解决知识产权纠纷曾作为中华律师协会出版《特殊型知识产权法律实务—专论商业秘密与软件著作权》，为中国知识产权实战起到了一定的作用，”敢为天下先，勇于维护法律尊严”是长昊律师的本质要求。
律师与医生一样是分专业的，每一个律师都有自己擅长的执业领域，长昊律师只做商业秘密案件、软件网络著作权、不正当竞争类案件。您的咨询，我们的律师都会竭诚为您解答(咨询热线：158****7700，网站：www.supermecourt.com)。
