变造、倒卖变造的有价票证的行为是没有罪名的行为

遗产继承 135浏览作者: 张长海律师

陕西力德律师事务所张长海律师

在1997年《刑法》实施以来的十年来，因为本人从事律师工作的关系，曾经在刑事辩护工作中，多次为触犯《刑法》第二百二十七条第一款，并具有的变造和倒卖变造的有价票证行为的犯罪嫌疑人进行刑事辩护。在工作中实践中，本人经过多年的实践和思考，发现了我国现在在刑事犯罪立法中,对变造和倒卖变造的有价票证的行为出现了没有罪名可以惩处的真实状况；同时又发现其原因是《刑法》第二百二十七条第一款的条文内容中遗漏了“变造”两个字所致。现将有关思考的过程和结果叙述如下。
        一、现状。
    《刑法》第二百二十七条第一款的条文内容是：“伪造或者倒卖伪造的车票、船票、邮票或者其他有价票证，数额较大的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处票证价额一倍以上五倍以下罚金；数额巨大的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处票证价额一倍以上五倍以下罚金”。
    《刑法》第二百三十一条的条文内容是：“单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚”。
    从以上的97年《刑法》第二百二十七条第一款的条文内容看，有关的条文中确实是没有“变造”两个字的。对此，全国人大和最高院是没有一个全面的司法解释的（除对个别行为的司法解释）。但在实践中，犯有变造和倒卖变造的有价票证行为的人，还是作为伪造和倒卖伪造的有价票证行为的犯罪嫌疑人来定罪量刑的。目前，我国比较权威的有关理论和理由主要有以下两种观点。
    （一）、一种观点认为，《刑法》第二百二十七条第一款条文中的伪造一词，应理解为广义的伪造，即包括变造。在许多国家，伪造与变造货币属于同一犯罪，法定刑相同，故刑法理论并不严格区分伪造与变造。认为我国现在《刑法》第二百二十七条第一款条文中的伪造一词中，自然就包括变造的概念。我国在《刑法》立法中，就是从伪造的广义概念出发立法使用伪造一词的。因此，我国现在对经常发生的变造、倒卖变造的有价票证的案件，适用《刑法》第二百二十七条第一款条文，是没有任何错误的。（对以上观点简称观点一）
    （二）、另一种观点认为，由于变造、倒卖变造的有价票证的案件经常发生，且严重地危害市场秩序，应当追究该类案件的刑事责任，为此，最高人民法院、最高人民检察院、公安部1986年3月18日在《对于惩处倒卖车、船票的犯罪分子如何适用法律条款的问题的批复》中规定：以营利为目的，用涂改、挖补等方法变造车、船票，构成犯罪的，适用刑法第124条（现为第227条第一款），定为伪造车、船票罪。但是，对于变造其他有价票证构成犯罪的如何处理，最高司法机关却没有作出明确司法解释，我们认为，变造其他有价票证构成犯罪、倒卖变造的其他有价票证构成犯罪的，在没有新的司法解释之前，应当参照上述司法解释的精神处理。（对以上观点简称观点二）
      本人认为，以上两种观点均是不正确的。具体理由如下。
      二、我国《刑法》立法中，伪造行为和变造行为是有严格的区别的。
    （一）行为概念上的不同
      我国刑法范围内的伪造行为是指：没有犯罪标的物制造权的人，仿照犯罪标的物的面额、图案、色彩、式样、质地、规格等，使用多种方法，非法制造犯罪标的物，冒充真物的行为。伪造的具体方法可以是多种多样的，可以是刻板印刷，也可以是手工描绘，还可以是复印、影印、或照相翻拍等。对于伪造出来的犯罪标的物，不管质量如何，只要其外观上或者形式上同真物基本相似，足以达到蒙骗普通人的程度，即符合伪造的行为特征。
      我国刑法范围内的变造行为是指：没有犯罪标的物制造权的人，仿照犯罪标的物的面额、图案、色彩、式样、质地、规格等，使用剪贴、挖补、揭层、涂改、拼接等方法对真物进行加工，使犯罪标的物价值增大，或通过犯罪标的物的使用达到犯罪目的行为等。对于变造出来的犯罪标的物，不管质量如何，使犯罪标的物外观上或者形式上同真物基本相似，足以达到蒙骗普通人的程度，即符合变造的行为特征。
      从以上分析我们可以清楚的看出，变造行为与伪造行为有着明显的不同和区分，是不容混淆的。
      （二）从79年《刑法》和97年《刑法》看，有关分则部分对伪造、变造类犯罪的条文规定也证明了变造犯罪行为与伪造犯罪行为有着严格的区分。
      1、我国的79年《刑法》在刑法分则部分对伪造、变造类犯罪的规定有五条，它们是：
      （1）、刑法第120条第1款的伪造、倒卖国家计划供应票证罪；
      （2）、刑法第122条第1款的伪造、贩运国家货币罪；
      （3）、刑法第123条的伪造有价证券罪；
      （4）、刑法第124条的伪造车、船票罪；
      （5）、刑法第167条的伪造、变造、盗抢、毁坏公文、证件、印章罪。
      如果变造行为与伪造行为无区分、无区别，那么79年《刑法》第167条的伪造、变造、盗抢、毁坏公文、证件、印章罪的罪名中，为何还要在条文的伪造一词之后还要并列加一个变造呢？
      2、我国的97年《刑法》在刑法分则部分对伪造、变造类犯罪的规定有十三条，它们是：
      （1）、刑法第170条的伪造货币罪；
      （2）、刑法第173条的变造货币罪；
      （3）、刑法第174条的伪造、变造、转让金融机构经营许可证罪；
      （4）、刑法第177条的伪造、变造金融票证罪；
      （5）、刑法第178条第1款的伪造、变造国家有价证劵罪；
      （6）、刑法第178条第2款的伪造、变造股票、公司、企业债券罪；
      （7）、刑法第280条第1款的伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪；
      （8）、刑法第280条第3款的伪造、变造居民身份证罪；
      （9）、刑法第375条第1款的伪造、变造、买卖武装部队公文、证件、印章罪；
      （10）、刑法第206条的伪造、出售伪造的增值税发票罪；
      （11）、刑法第208条第1款的购买伪造的增值税发票罪；
      （12）、刑法第227条第1款的伪造、倒卖伪造的有价票证罪；
      （13）、刑法第280条第2款的伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪；
      同样的问题：如果变造行为与伪造行为无区分、无区别，那么97年《刑法》第173条、第174条、第177条、第178条第1款、第178条第2款、第280条第1款、第280条第3款、刑法第375条第1款的诸多罪名中，为何还要在条文的主文使用伪造一词后，还要并列使用变造一词呢？
      （三）从79年《刑法》和97年《刑法》对伪造、变造类犯罪的补充立法过程看，也证明了变造犯罪行为与伪造犯罪行为有着严格的区分。
      在我国79年《刑法》颁布实施以后，我国根据打击刑事犯罪活动和社会发展的需要，先后对伪造、变造类犯罪进行了补充立法，其过程也证明了变造犯罪行为与伪造犯罪行为有着严格的区分。
      1、1982年8月21日，中国人民银行经全国人大常务委员会法制委员会同意，发布《关于变造国家货币按伪造国家货币治罪的函》，规定对变造国家货币构成犯罪时，应按照中华人民共和国刑法第一百二十二条伪造国家货币罪处理。
      2、1986年3月18日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布《对于惩处倒卖车、船票的犯罪分子如何适用法律条款的问题的批复》，该批复第一条规定：“以营利为目的，伪造车、船票，或者用涂改、挖补等方法变造车、船票构成犯罪的，同意适用刑法第一百二十四条，定为伪造车、船票罪，并应依照刑法规定的档次，根据犯罪情节分别处刑。”
      3、1995年6月30日，八届全国人大常委会第14次会议通过《全国人大常委会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》。该决定对我国伪造、变造类犯罪的罪名有了增加，其中新增罪名两个，具体是：
     （1）、第五条变造国家货币罪；
     （2）、第十一条伪造、变造金融票证罪。
      另外，该决定还规定了四种伪造、变造犯罪行为根据类推方法比照刑法法分则最相类似的条文定罪判刑：
      （1）、第六条第二款规定：“伪造、变造、转让金融机构经营许可证的，”按第六条第一款规定的：“擅自设立金融机构罪”处罚。
      （2）、第十二条规定：“明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用的，”按 “金融票据诈骗罪”处罚。
      （3）、第十三条规定：“使用伪造、变造的信用证或者附随的单据、文件的，按信用证诈骗罪处罚”。
      （4）、第十四条规定：“使用伪造的信用卡的，”按信用卡诈骗罪处罚。
      从以上过程可以看出，我国79年《刑法》体系对伪造、变造类犯罪的立法过程的特点是：
      就是对伪造、变造两类犯罪行为有着严格的区分。
      假设如果伪造、变造两类犯罪行为没有区分，可以混用。那么以上立法过程中，在具体条文中为何还要多次并列使用变造一词呢？
      （四）从79年《刑法》的体系和97年《刑法》体系中的具体司法解释看，也证明了变造犯罪行为与伪造犯罪行为有着严格的区分。
      1、1986年3月18日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布《对于惩处倒卖车、船票的犯罪分子如何适用法律条款的问题的批复》，该批复第一条规定：“以营利为目的，伪造车、船票，或者用涂改、挖补等方法变造车、船票构成犯罪的，同意适用刑法第一百二十四条，定为伪造车、船票罪，并应依照刑法规定的档次，根据犯罪情节分别处刑。”
      2、2000年11月15日，最高人民法院发布《关于对变造、倒卖变造邮票行为如何适用法律问题的解释》，对变造、倒卖变造邮票行为如何适用法律问题进行了解释。等等。
      在以上最高人民法院发布诸多司法解释的条文中，均显示：最高人民法院的司法解释，对伪造、变造两类犯罪行为也是有严格的区分。
      总之，鉴于以上事实和理由，在我国《刑法》的体系中，对变造行为与伪造行为有着规定上的明显不同和区分，是不容混淆的。同时，也证明在我国《刑法》的体系中，我国采用的是狭义的伪造概念，是将变造作为并列的犯罪行为予以打击的。不可能存在着在其他伪造、变造罪名的立法时，使用的是狭义的伪造概念。在刑法第227条第1款的立法时，又使用的是广义的伪造概念。因此，我国目前比较权威的理论和理由中的“观点一”是不能成立的。
      三、根据我国立法实践的发展，最高人民法院、最高人民检察院、公安部1986年3月18日关于《对于惩处倒卖车、船票的犯罪分子如何适用法律条款的问题的批复》，已经因其为类推的司法解释被废止。
    （一）、我国79年《刑法》有关类推的法律规定的状况。
    我国79年《刑法》，是在1979年7月1日由五届人大第二次会议通过，并从1980年1月1日起正式实施的。这部《刑法》由于历史条件的限制，在刑法分则部分只规定了103条。为了适应打击刑事犯罪的需要，这部《刑法》在第79条专门做了类推的法律规定，具体内容是：“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。”
同时，最高人民法院还于1980年1月14日发布《关于适用法律类推的案件报送核准问题的通知》，对有关具体程序和实体条件做了具体的规定。
    在以后的类推执法、立法实践中，除了不断有基层法院上报类推案件，在最高人民法院进行核准外。最高人民法院在实践中还产生了一种，通过对某一种新出现的或已经形成某种社会危害性的犯罪行为如何适用相近最相类似的刑法分则条文定罪判刑的类推司法解释，来达到类推执法、立法的目的类推执法、立法形式。
    （二）、我国79年《刑法》体系对伪造、变造类犯罪补充立法的过程。
    我国的79年《刑法》在刑法分则部分规定了103条的法律条文，其中对伪造、变造类犯罪的规定有五条。随着我国刑事法律立法建设的需要，我国《刑法》对伪造、变造类犯罪的规定逐渐增多。1982年8月21日，中国人民银行经全国人大常务委员会法制委员会同意，发布《关于变造国家货币按伪造国家货币治罪的函》，规定对变造国家货币构成犯罪时，应按照中华人民共和国刑法第一百二十二条伪造国家货币罪处理。
    1986年3月18日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布《对于惩处倒卖车、船票的犯罪分子如何适用法律条款的问题的批复》，该批复第一条规定：“以营利为目的，伪造车、船票，或者用涂改、挖补等方法变造车、船票构成犯罪的，同意适用刑法第一百二十四条，定为伪造车、船票罪，并应依照刑法规定的档次，根据犯罪情节分别处刑。”
    1995年6月30日，八届全国人大常委会第14次会议通过《全国人大常委会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》。该决定对我国伪造、变造类犯罪的罪名有了增加，其中新增罪名两个，具体是：
    1、第五条变造国家货币罪；
    2、第十一条伪造、变造金融票证罪。
    另外，该决定还规定了四种伪造、变造犯罪行为根据类推方法比照刑法法分则最相类似的条文定罪判刑：
    1、第六条第二款规定：“伪造、变造、转让金融机构经营许可证的，”按第六条第一款规定的：“擅自设立金融机构罪”处罚。
    2、第十二条规定：“明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用的，”按 “金融票据诈骗罪”处罚。
    3、第十三条规定：“使用伪造、变造的信用证或者附随的单据、文件的，按信用证诈骗罪处罚”。
    4、第十四条规定：“使用伪造的信用卡的，”按信用卡诈骗罪处罚。
从以上过程可以看出，我国79年《刑法》体系对伪造、变造类犯罪的立法过程的特点是：
    一是对伪造、变造两类犯罪行为有严格的区分；
    二是补充伪造、变造类犯罪立法使用类推的方法多；使用直接立法确立的少。
    比如说，变造国家货币罪就经历了一个先使用类推的司法解释，再由人大常委会立法的过程。
    从数量上讲，补充伪造、变造类犯罪立法过程中使用类推的方法多达六个之多。
    从1986年3月18日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布《对于惩处倒卖车、船票的犯罪分子如何适用法律条款的问题的批复》的立法形式看，此批复也是使用了通过类推司法解释的方法来达到立法的目的。
    （三）、在我国79年《刑法》体系有效期内，最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布《对于惩处倒卖车、船票的犯罪分子如何适用法律条款的问题的批复》是正确的。
    其根据就是我国79年《刑法》的第79条为类推专门做了的法律规定，就是：“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。”
    （四）、我国97年《刑法》中罪刑法定原则的确立和类推的废除。
    我国97年《刑法》颁布实施后，刑法确立了罪刑法定原则。根据罪刑法定原则，修订后的刑法废除了类推，删除了79年《刑法》的第79条的规定。
    1997年3月6日，全国人大常委会副委员长王汉斌在《关于中华人民共和国刑法（修订草案）的说明》的报告中说：新刑法“进一步明确规定罪刑法定原则，取消类推规定。刑法原来基本上也是按照罪刑法定原则的精神制定的，当时考虑到刑法分则只有103条，可能有些犯罪行为必须追究，法律又没有明文规定，不得不又规定可以采用类推办法，规定对刑法分则没有明文规定的犯罪，经最高人民法院核准，可以比照刑法分则最相类似的条文定罪判刑。这次修订，刑法分则的条文从原来103条增加到345条，对各种犯罪进一步作了明确、具体的规定。事实上，刑法虽然规定了类推，实际办案中使用的很少。现在已有必要也有条件取消类推的规定。因此，草案明确规定了罪刑法定原则：‘法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑’。”
    1997年9月22日，最高人民法院发布《关于依法不再核准类推案件的通知》，正式废止了类推。
    1997年3月25日，最高人民法院在《关于认真学习宣传贯彻修订的“中华人民共和国刑法”的通知》的第五条规定：“修订的刑法实施后，对已明令废止的全国人大常委会有关决定和补充规定，最高人民法院原作出的有关司法解释不再适用。但是如果修订的刑法有关条文实质内容没有变化的，人民法院在刑事审判工作中，在没有新的司法解释前，可参照执行。其他对于与修订的刑法规定相抵触的司法解释，不再适用。”
    （五）、最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布《对于惩处倒卖车、船票的犯罪分子如何适用法律条款的问题的批复》在97年《刑法》生效后，自动失效和废止。
    其失效和废止的原因是：
    一是该批复与修订的97年刑法规定的罪刑法定原则相抵触。具体说就是该批复规定的用涂改、挖补等方法变造车、船票构成犯罪的，是按照类推的方法适用最类似的刑法第一百二十四条，定为伪造车、船票罪，并进行刑法处罚的。这是该批复失效的最主要的原因。
    二是该批复规定的三种犯罪行为所适用的原刑法条文均发生实质性变化。具体是：
    1、该批复第1条规定的“以营利为目的，用涂改、挖补等方法变造车、船票构成犯罪的” 犯罪行为，类推适用的79年刑法第124条的伪造车、船票罪的罪名，已在97年刑法里已修改为刑法第227条第1款的伪造、倒卖伪造的有价票证罪的罪名；这个罪名在名称上已有了重大的变化，在适用范围上也有了新的扩大。
    2、该批复第2条规定的“高价、变相加价倒卖车、船票，以及倒卖坐签、卧签号和已过期的车、船票，情节严重的” 犯罪行为，类推适用的79年刑法第117条的投机倒把罪。该罪名由于在97年刑法里已被取消，所以该犯罪行为在97年刑法里补充立法为刑法第227条第2款的倒卖车、船票罪。
    3、该批复第3条规定的“霸占售票窗口，强行发放自制的编队序号，迫使旅客购买序号，寻衅滋事，殴打旅客，破坏公共秩序，使营业无法进行，情节恶劣的” 犯罪行为，类推适用的79年刑法第160条的流氓罪。该罪名由于在97年刑法里已被取消，该类犯罪行为在97年刑法里已纳入“妨害社会管理秩序罪”范围内惩处。
    从以上对比可以看出，由于该批复在类推司法解释中所涉及的三种犯罪行为，以及所类推适用的79年刑法分则条文，在97年刑法里其有关条文实质内容均发生重大变化，所以就符合1997年3月25日，最高人民法院在《关于认真学习宣传贯彻修订的“中华人民共和国刑法”的通知》的第五条中规定的“不再适用”的条件。
    总之，鉴于以上事实和理由，在我国现行《刑法》的体系中，由于罪刑法定原则的确立和类推和类推司法解释的废除，所以我国目前比较权威的理论和理由中的“观点二”也是不能成立的。
    四、如何看待最高人民法院发布《关于对变造、倒卖变造邮票行为如何适用法律问题的解释》问题。
    2000年11月15日，最高人民法院发布《关于对变造、倒卖变造邮票行为如何适用法律问题的解释》，对变造、倒卖变造邮票行为如何适用法律问题进行了解释。具体条文是: “对变造或者倒卖变造的邮票数额较大的，应当依照刑法第二百二十七条第一款的规定定罪处罚”
    本人认为：
    1、该司法解释条文在实体内容上将变造行为以伪造处理，使得该行为具有了刑事可罚性，实质在于创制规范。使得最高人民法院司法解释权的行使严重侵犯了全国人大和人大常委会立法权。
    2、该司法解释条文在立法技术上属于类推司法解释。依照我国97年《刑法》中确立罪刑法定原则，该司法解释条文由于与该罪刑法定原则存在着不可调和的明显冲突，因此，该司法解释条文应立即废止。
    五、变造和倒卖变造有价票证的行为在我国现行的《刑法》范围内没有可适用的罪名。
    综上所述，我们可知有关涉嫌变造和倒卖变造有价票证的行为，在我国79年《刑法》体系范围内，是构成犯罪的行为，可以运用刑法的有关条文定罪量刑。
    但是在我国97年《刑法》颁布实施后，由于新刑法确立了罪刑法定原则。根据罪刑法定原则，新刑法又废除了类推，导致79年《刑法》体系范围内的原有司法解释失效。新刑法分则条文部分又没有对涉嫌倒卖变造有价票证的行为进行定罪量刑的法律规定，因此，目前在我国有关涉嫌变造和倒卖变有价票证的行为在我国现行的《刑法》范围内没有可适用的罪名。
    六、变造和倒卖变造有价票证的行为，应依《刑法》的“罪刑法定原则”做其他性质的处罚。
    （一）、罪刑法定原则
    97《刑法》第三条所确定的“罪刑法定原则”，是97《刑法》在修订过程中新增加的规定。97《刑法》在增加本条的同时，删除了原79《刑法》第79条关于类推制度的规定。
    罪刑法定原则在立法上与以肯定，在司法上则有助于强化执法意识，提高司法水平，而且会有助于完善司法解释，纠正司法解释侵入立法领域的错误现象。同时原则的法定化及其在立法和司法中的贯彻，有助于提高全社会的法制观念，强化现代法制国家所需要的制约机制。
    罪刑法定原则在刑法中的主要表现是：明确规定了什么行为是犯罪，有哪些行为是犯罪，刑罚的刑种、刑名和有关具体运用的原则，各种具体罪的构成要件及量刑幅度等，要求认定犯罪及处罚犯罪、区分罪与非罪的界限，必须依照刑法规定办理。也就是说，什么行为构成犯罪，构成什么罪及处何种处罚，均须由法律明文规定，即所谓“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”这里的法律，指刑事法律，包括刑法典、单行刑事法规和民事、行政、经济法律中的刑法规范。所谓“明文规定”，是指法律对犯罪罪状和法定刑都做了明确规定。
    实行罪刑法定原则，是我国刑事立法健全的一个标志。它使人民法院审判刑事案件，在定罪与量刑上都能依照刑法规定去办，使司法有了统一的标准，从而有利于公正裁判，对于加强社会主义法制具有重大意义。
    （二）、最后的意见。
    综上所述：
    1、由于我国《刑法》中对“伪造”一词采用的是狭义的概念，因此，采用《刑法》第二百二十七条第一款条文，对涉嫌变造和倒卖伪造有价票证行为进行刑事处罚是错误的。
    2、由于我国《刑法》中对罪刑法定原则的确立和对类推和类推司法解释的废除，所以，在我国现行的《刑法》范围内是没有可适用的罪名。
    3、由于涉嫌变造和倒卖变造有价票证的行为，在我国现行的《刑法》范围内又没有可适用的罪名。所以，根据刑法第三条 “法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”的规定。目前在我国不断发生的有关涉嫌倒卖变造有价票证的行为依法不能进行任何刑事处罚，而只能做其他性质的处罚。
   （作者为陕西力德律师事务所执业律师,本文曾发表在陕西《律师》杂志08年第2期）